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Permesso di soggiorno, l'onere della prova grava sul lavoratore irregolare e non sulla Pa

di Massimiliano Atelli

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

E' da escludere l'onere in capo alla Pa di accertare l'effettiva sussistenza del rapporto di lavoro nel caso un lavoratore irregolare richieda il permesso di soggiorno.
Così il Consiglio di Stato, sentenza 8 settembre 2015 n. 4207, sezione III.

Principio di diritto
L'articolo 5 comma 11-bis del Dlgs n. 109/2012 autorizza l'Amministrazione ad assumere il mancato pagamento della contribuzione da parte del datore di lavoro come presunzione sufficiente a fondare un accertamento di insussistenza del rapporto. Presunzione ragionevole e logica, atteso che il versamento delle somme in questione da parte del datore di lavoro attiene strettamente al tempestivo perfezionamento degli stessi presupposti necessari per la regolarizzazione del rapporto di lavoro, in un'ottica di dovuta riconduzione alla legalità di assunzioni effettuate contra legem.
Tale elemento presuntivo è superabile solo mediante l'apporto materiale o comunque informativo del lavoratore, sicuramente in possesso di conoscenze relative ai concreti elementi del rapporto di lavoro illegalmente intercorso (luogo di lavoro, tipologia di lavorazioni svolte, organizzazione del lavoro, orari di lavoro, numero e profilo professionale degli addetti, committenza del datore di lavoro, fornitori).

Il caso
La parte ricorrente chiedeva l'annullamento del provvedimento del dirigente dello Sportello unico per l'immigrazione della Prefettura di diniego di emersione dal rapporto di lavoro irregolare tra lo stesso ricorrente-lavoratore ed il datore di lavoro. L'emersione era stata negata per mancata apertura da parte della ditta della posizione Inps.

Argomenti, spunti e considerazioni
La decisione del Consiglio di Stato persuade.
Non possono addossarsi all'amministrazione oneri impropri di ricerca della prova della sussistenza del rapporto di lavoro in contestazione.
Ciò anche se l'articolo 5, comma 11-bis, del Dlgs n. 109/2012 deve essere interpretato nel senso di consentire al lavoratore di dimostrare la sussistenza del rapporto di lavoro anche a fronte (e dunque indipendentemente da) del mancato versamento della contribuzione da parte del datore di lavoro.
Si ricorda l'interpretazione del comma 11-bis citato in senso conforme alla Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 18 giugno 2009, n. 2009/52/Ce laddove al Considerando n. 17 sottolinea che il lavoratore dovrebbe anche avere l'opportunità di dimostrare l'esistenza e la durata di un rapporto di lavoro.

Conclusioni
Nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia respinta per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, deve ritenersi configurare una presunzione, normativamente prevista, di insussistenza del rapporto di lavoro, superabile dall'interessato mediante la deduzione e prova di ogni altro elemento utile e pertinente a tal fine, con la conseguenza che, una volta così dimostrata l'effettività dell'intercorso rapporto di lavoro quale presupposto essenziale per il conseguimento del titolo di soggiorno per attesa occupazione, solo il datore di lavoro resterà responsabile per il pagamento delle somme indicate.


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