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Valida l'istanza di finanziamento del Comune anche se manca il documento d'identità del sindaco

di Massimiliano Atelli

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Con la sentenza n. 1088 del 29 ottobre 2015, la Sezione I del Tar Sardegna si è pronunciata sull’esclusione della domanda di finanziamento avanzata dal Comune nel presupposto che il punto 7 dell’avviso pubblico prevedeva espressamente la sanzione dell’esclusione dalla procedura per le domande che non fossero corredate dalla fotocopia del documento di riconoscimento del legale rappresentante e del Rup.
Nell’annullare l’esclusione, i giudici amministrativi sardi hanno chiarito che l’omessa allegazione del documento d’identità, lungi dal consentire l’adozione di un provvedimento finale di non ammissione al finanziamento richiesto, costituisce, piuttosto, il presupposto per l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio ai sensi della norma generale di cui all’articolo 6, comma 1, lett. b), della Legge n. 241/1990, la quale impone all’amministrazione di richiedere all’interessato non solo «la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete» ma eventualmente anche di «ordinare esibizioni documentali».
Nel caso di specie, dunque, l’attività istruttoria integrativa non sarebbe consistita nell’ordinare la presentazione di ulteriori documenti previsti dalla lex specialis della procedura, bensì nel semplice completamento di elementi (idonei a dimostrare l’identità personale di chi ha sottoscritto la domanda e la coincidenza tra questi e il legale rappresentante del Comune) presenti, in nuce, nella domanda presentata.
Attività istruttoria integrativa che non si pone in contrasto con il contenuto normativo del dovere di soccorso istruttorio, la cui portata letterale e sistematica ne consente l’estensione anche in casi come quello di specie.
Sotto il profilo letterale, infatti, l’articolo 6 citato prevede, tra i compiti del responsabile del procedimento, anche quello di «ordinare esibizioni documentali».
Quanto all’argomento sistematico, ha aggiunto il Tar Sardegna, secondo consolidati orientamenti giurisprudenziali l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio trova un limite estrinseco nel rispetto del principio della par condicio (si veda, ex multis, Cds, Sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248).
Tale orientamento, tuttavia, deve essere rimeditato alla luce delle norme secondo cui anche la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive non comporta l’immediata esclusione dalla procedura di gara del concorrente (di cui all’articolo 38, comma 2-bis, del Dlgs 163/2006, introdotto dall'articolo 39, comma 1, del Dl n. 90/2014, convertito dalla Legge 114/2014) e di quella in base alla quale le disposizioni di cui all' articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (ex articolo 46, comma 1-ter, del medesimo Dlgs n. 163/2006, inserito dall' articolo 39, comma 2, del citato Dl n. 90/2014.
Norme, queste, che riducono notevolmente la portata del principio del rispetto della par condicio nei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici e nel contempo ampliano l’istituto del dovere di soccorso istruttorio. Il che, inevitabilmente, si riflette anche sull’estensione del dovere di soccorso istruttorio nella generalità degli altri procedimenti di massa o, comunque, in cui siano interessati una pluralità indeterminata di soggetti, nei quali, in conclusione, è doveroso provvedere a quelle integrazioni documentali che consentano di superare la mancanza o incompletezza delle dichiarazioni presentate dagli interessati.

Il caso
Nella specie, veniva contestata la graduatoria relativa all'avviso pubblico per la "Presentazione progetti di pronta cantierabilità finanziabili con le linee di attività del Por Fesr 2007-2013", pubblicata in data 26/1/2015 sul sito istituzionale della Regione Autonoma della Sardegna, perché il predetto avviso pubblico prevedeva, a pena di esclusione, che la domanda dovrà essere corredata dalla fotocopia di un documento di riconoscimento in corso di validità del legale rappresentante, nella specie mancante. 

Argomenti, spunti e considerazioni
La decisione del Tar Sardegna persuade.
Convince, infatti, l’idea che quello del soccorso istruttorio sia non istituto specificamente pensato per il settore dei contratti pubblici ma principio a valenza più generale, tanto da ancorarsi direttamente alla Legge n. 241/1990 (articolo 6, comma 1, lett. b), e che in forza di ciò – con il limite estrinseco del rispetto del principio della par condicio  - anche nel caso di mancata allegazione ad una domanda di finanziamento del documento di identità del primo cittadino l’attività istruttoria integrativa il rimedio non sarebbe considerato come presentazione di ulteriori documenti previsti dalla lex specialis della procedura, bensì come semplice completamento di elementi presenti, in nuce, nella domanda presentata.
Va tuttavia per completezza evidenziato che, con la quasi coeva sentenza n. 1125/2015, il Tar Veneto ha chiarito che nell’articolo 38, comma 3, Dpr n. 445/2000, il quale prevede l’allegazione del documento d’identità per le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre all’amministrazione pubblica, l'allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento d’ identità dell'interessato vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma, semmai, si configura come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica.
In caso di mancata allegazione del documento di identità, quindi, non ci si trova al cospetto di una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma ricorre una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa, il che osta all’accoglimento della doglianza articolata in via subordinata, volta a censurare l’omesso invito a regolarizzare la documentazione prodotta.
Né può sostenersi che tale clausola della lex specialis non possa essere logicamente applicata nei confronti di domande presentate dai Sindaci, essendo i partecipanti alla procedura esclusivamente enti locali, e permanendo nei confronti delle domande presentate dai loro rappresentanti la stessa esigenza di comprovare legalmente la provenienza della dichiarazione.
Un contrasto giurisprudenziale in piena regola, dunque, di fronte al quale urge un chiarimento da parte del giudice di appello che offra certezze agli operatori.


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