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Il passaggio a tariffa corrispettiva e i dubbi di conformità al diritto comunitario

di Roberto Lenzu (*) - Rubrica a cura di Anutel

La possibilità dei Comuni di passare dalla tassa rifiuti a tariffa corrispettiva, in base al comma 668, articolo 1, della legge 147/2013, pone problemi di conformità al diritto comunitario nel caso di esercizio di tale facoltà nel corso dell’affidamento in essere del servizio di gestione dei rifiuti.

Il passaggio
L’esercio della facoltà del passaggio è tornata di attualità con l’emanazione del Dm Ambiente 20 aprile 2017, che ha stabilito i criteri dando attuazione a quanto disposto in materia di tariffa corrispettiva dal comma 667, articolo 1, della legge 147/2013.
Diversi sono i Comuni che sono già passati da tassa a tariffa, così come tanti altri stanno ancora valutando il cambiamento alla luce del completamento del relativo quadro normativo. Passaggio spesso inteso in senso strumentale per accompagnare la modifica, talvolta sostanziale, delle modalità di espletare il servizio di gestione dei rifiuti come, per esempio, nel caso di trasformazione da un sistema basato sulla raccolta stradale dei rifiuti a quello che prevede il «porta a porta».
La regione Emilia Romagna, addirittura, ha imposto per legge il passaggio a tariffa corrispettiva entro il 2020, a carico dei Comuni. Così almeno sembrerebbe dedursi dall'articolo 5, comma 8, della legge regionale 16/2015. Ma se tale facoltà pare legittima al momento dell'affidamento del servizio a mezzo di procedura a evidenza pubblica, tutt'altra questione è esercitarla nel corso di affidamenti in essere, tanto più se accompagnata dalla modifica del sistema di espletamento del servizio sul proprio territorio, come nell'esempio sopra richiamato.

L’affidamento forzato
Ciò in quanto, sempre in base al comma 668, articolo 1, della legge 147/2013, il passaggio da tassa a tariffa corrispettiva ha come conseguenza l'affidamento forzato della gestione di quest'ultima in capo al gestore del servizio con traslazione dell'entrata e dei relativi rischi di mancata riscossione dal bilancio del Comune a quello del gestore.
Dunque, l'esercizio di tale facoltà da parte del Comune implica il mutamento del modo di remunerazione del gestore per il servizio reso, determinando la traslazione del rischio operativo dal Comune al gestore (ex pluribus, Corte di Giustizia Eu 13/10/2005 causa C-458-03). Ciò che, sul piano della normativa in materia di contratti pubblici, comporta la trasformazione della natura del rapporto contrattuale da appalto di servizi a concessione di servizi, a nulla rilevando le eventuali definizioni di diritto interno o formalmente attribuita al contratto in essere (ex pluribus Corte di Giustizia Eu sent.18/7/2007 causa C-382-05).
Al riguardo, infatti, le definizioni di appalto pubblico e di concessione contenute nell'articolo 3 del Dlgs50/2016 (Codice dei contratti pubblici) sono diretto recepimento di principi comunitari ricavabili dalla normativa europea (direttive Ue n .23/2014 in materia di concessioni e n. 24/2014 in materia di appalti), facendo propria a loro volta la giurisprudenza della Corte di giustizia europea (ex pluribus sentenza del 26 aprile 1994 causa C-272-91; sentenza del 26 ottobre 2005 causa C-234-03).§
Cosi come si deve ricondurre sempre a queste due direttive e alla giurisprudenza comunitaria l'individuazione della collocazione del rischio operativo quale elemento discriminante per la distinzione tra i due tipi di rapporti contrattuali; o meglio, trattasi di concessione se il rischio operativo è posto in capo all'affidatario del servizio; mentre trattasi di appalto se detto rischio rimane in capo all'Ente affidante. Senonché il mutamento della natura del contratto in essere è espressamente vietato dagli articoli 106 e 175 del Dlgs 50/2016, tanto più se non è stato previsto e regolato in sede di affidamento originario, imponendosi in tale ipotesi il ricorso a una nuova procedura a evidenza pubblica.

Problematica quest'ultima superabile sul piano interpretativo laddove il contrasto tra norme di pari rango fosse risolto nell'ambito del solo diritto interno facendo ricorso alla natura speciale della normativa, di cui fa parte il comma 668, rispetto a quella in materia di appalti. Tuttavia, le due disposizioni in materia di contratti pubblici sono diretta attuazione, rispettivamente, dell'articolo72 della direttiva n. 2014/24/Ue e dell'articolo 43 della direttiva n. 014/23/Ue. Dunque, il comma 668 e la relativa attuazione da parte dei Comuni è n diretto contrasto con la disciplina comunitaria, ovvero con una norma di rango superiore.

Contratto in corso di validità
Analogamente, in relazione a un contratto in corso di validità, si pone in contrasto con le disposizioni interne e comunitarie sui contratti pubblici, la trasformazione significativa se non radicale del sistema di espletamento del servizio, a maggior ragione qualora comporti la considerevole alterazione degli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti, tra i quali rientrano gli aspetti economico-finanziari (come nel caso dell'esempio sopra riportato). Ciò implica, infatti, una modifica sostanziale del rapporto contrattuale, anch'essa non consentita, imponendosi il ricorso a una nuova procedura a evidenza pubblica. Contrasto che si va accentuando se dette facoltà sono esercitate dai Comuni in presenza di un contratto di affidamento del servizio scaduto o in regime di proroga; quest'ultima, peraltro, ammessa solo nelle limitate e stringenti ipotesi di legge e in quanto non contrastanti con il diritto comunitario (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 20 agosto 2013 n. 4192).
La non conformità al diritto europeo implica il rischio di una procedura di infrazione comunitaria a carico dell’Italia che potrebbe comportare, in caso di condanna, l'esercizio dell'azione di rivalsa dello Stato nei confronti del Comune, in base all'articolo 43 della legge n. 234/2012, nel caso in cui il passaggio a tariffa corrispettiva rientri nell'ambito di una più ampia operazione di mutamento sostanziale del rapporto contrattuale in corso di validità, tanto peggio se scaduto ovvero in regime di proroga, senza ricorrere ad una nuova procedura a evidenza pubblica.

(*) Componente dell'osservatorio tecnico di Anutel


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