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Gli adeguamenti di statuto nelle società partecipate pubbliche

di Marco Susanna (*) - Rubrica a cura di Ancrel

Con l'approssimarsi della scadenza dell'esercizio ritornano a presentarsi “vecchi” temi in parte già affrontati in sede di prima applicazione delle disposizioni di cui al testo unico sulle partecipate pubbliche. Ci si riferisce all'adeguamento dello statuto che le società a controllo pubblico - restandone chiaramente escluse quelle non a controllo - già costituite all'atto dell'entrata in vigore del decreto (23 settembre 2016) dovevano operare al fine di rendere conforme le proprie regole alle nuove disposizioni. A tal fine, l'articolo 26, comma 1, primo periodo, individuava una prima scadenza al 31 luglio 2017. Il secondo periodo dello stesso articolo 26, comma 1, prevede che «Per le disposizioni dell'articolo 17, comma 1, il termine per l'adeguamento è fissato al 31 dicembre 2017».

I diversi termini
Si tratta delle società a partecipazione mista, pubblico-privata, dove l'affidamento è fatto con gara a doppio oggetto e la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento. Pertanto, letteralmente, la norma imporrebbe l'adeguamento dello statuto entro il 31 dicembre 2017 solo laddove la partecipazione dell'ente sia inferiore al 70 per cento. Il condizionale è d'obbligo in quanto, in un visione d'insieme avremmo: società a controllo pubblico il cui adeguamento è scaduto il 31 luglio 2017, mentre per le sole società miste (dove l'affidamento del servizio è stato effettuato con gara a doppio oggetto) con socio privato oltre il 30% l'adeguamento è in scadenza il 31 dicembre 2017. Resterebbero fuori, inspiegabilmente, tutte quelle società miste di cui all'articolo 17 con partecipazione privata inferiore al 30 per cento.
Pertanto, si ritiene che il riferimento, e quindi l'adeguamento di statuto, vada effettuato con riferimento a tutte le società miste di cui all'articolo 17, indipendentemente dalla quota di partecipazione del soggetto privato. Inoltre, l'articolo 17, comma 3, prevede che la durata della partecipazione non possa essere superiore alla durata dell'appalto o della concessione e che lo statuto di quelle società deve prevedere «meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio».
L'adeguamento sarà necessario in quanto nella stragrande maggioranza dei casi lo statuto di queste società miste non prevede simile ipotesi. E allora, sarà necessario individuare quali potrebbero essere le vie per disciplinare la fattispecie introdotta dal decreto partecipate. In sintesi, l'ipotesi potrebbe essere disciplinata come causa di scioglimento della società da effettuarsi con rinvio alle norme di cui all'articolo 2484 Cc e seguenti.

Le clausole
Così, ad esempio, nel caso in cui l'appalto o la concessione arrivi a scadenza, questa potrebbe operare come clausola di scioglimento della società. In altri termini la durata del contratto potrebbe fungere da durata della società mista con impossibilità di prorogare il termine con delibera di assemblea straordinaria, ovvero potrebbe rappresentare, allo stesso modo, una clausola di conseguimento dell'oggetto sociale. Anche in quest'ultimo caso non sembra, visto il tenore letterale della norma, possibile prorogare il termine con delibera di assemblea straordinaria.
Alla stessa conclusione si perviene nel caso di risoluzione del rapporto contrattuale di servizio. Ipotesi prevista dalla seconda parte del comma 3 dell'articolo 17 in esame. Anche in questo caso l'ipotesi potrebbe essere disciplinata come clausola di scioglimento. Viceversa, l'ipotesi potrebbe essere disciplinata come causa di scioglimento non della società ma del singolo rapporto societario. Evidentemente, in tal caso sorge non solo la necessità di liquidazione della partecipazione, ma anche la necessità di definire un percorso idoneo nella modalità e nella determinazione del valore della quota da liquidare. Una via percorribile, allora, potrebbe essere quella che vede la previsione di una clausola che disciplini la fattispecie in modo non dissimile da quello che accade in sede di recesso ex articoli 2437 Cc e seguenti, per le Spa, e articoli 2473 Cc e seguenti, per le Srl, evidenziando che in entrambi i casi la clausola statutaria da inserire dovrebbe essere determinata in modo assolutamente non vincolato, quindi libera, rispetto ai casi previsti nelle norme da ultimo citate.
L'unico limite che si riscontra è rappresentato dal fatto che la soluzione prospettata dovrà comunque contemperare opposti interessi, da un lato quelli del socio “recedente” e dall'altro quelli dei creditori sociali e dell'integrità del capitale sociale. Ed allora, si potrebbe prevedere una clausola che, quanto all'iter, adotti le modalità di esercizio del diritto di recesso già conosciute in tema di srl non essendoci un iter dipendente da comunicazioni al registro imprese.
In sintesi potrebbero essere, a seguito della comunicazione di risoluzione del contratto di servizio, offerta della partecipazione all'altro socio in opzione; successivamente, in caso di esito negativo, offerta a un terzo individuato di comune accordo fra i soci; successivamente, ancora, riduzione di riserve e\o del capitale sociale; e infine qualora anche questa non sia possibile scioglimento della società. Mentre in relazione alla quantificazione della partecipazione, questa dovrà essere effettuata in funzione del valore di mercato. Pertanto, nelle Spa, e mutatis mutandis nelle Srl, bisognerà tener conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell'eventuale valore di mercato delle azioni.

Le valutazioni
Al riguardo si ricorda che l'articolo 2437 ter Cc prevede al suo comma quarto che lo statuto può stabilire criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione, indicando quali elementi dell'attivo e del passivo del bilancio potranno essere rettificati, precisando i criteri di rettifica adottati, nonché altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione. Si evidenzia che l'interpretazione che attenta dottrina ha dato a tale norma è stata quella di interpretazione estensiva, ovvero non restrittiva. In ultima analisi, se da un lato le valutazioni potranno presentarsi libere, purché descritte ed economicamente valide, dall'altro non dovranno mostrarsi economicamente ingiustificabili ovvero irragionevoli. Alle stesse considerazioni dovrà essere assoggettata l'eventuale determinazione dell'avviamento. Similmente nel caso di Srl, laddove la determinazione del valore della partecipazione dovrà comunque avvenire in funzione del valore di mercato al momento della comunicazione di risoluzione del contratto di servizio. Ultima notazione vede la possibilità di rimettere la determinazione del valore della partecipazione a una relazione giurata di un esperto nominato da un terzo istituzionale in caso di disaccordo.

(*) Commercialista e consigliere delegato enti locali Odcec di Bologna


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