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Dall'Anac vincoli più stretti sugli affidamenti in house

di Michele Nico

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Dopo un breve periodo di consultazione pubblica il Consiglio dell'Autorità anticorruzione ha approvato, nella seduta del 28 dicembre 2016, lo schema delle linee guida per l'iscrizione nell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici che eseguono affidamenti diretti alle proprie società in house, in attuazione al regime speciale previsto dall'articolo 192 del Dlgs 18 aprile 2016 n. 50 (codice dei contratti).
Il documento approvato, che non ha ancora carattere definitivo, passa ora all'esame del Consiglio di Stato e delle commissioni parlamentari per l'acquisizione dei pareri di competenza, in seguito ai quali l'Anac darà corso all'adozione e alla pubblicazione delle linee guida necessarie per istituire il nuovo elenco previsto dal codice dei contratti.
Non si tratta dell'ennesima formalità burocratica, ma del tassello ancora mancante al mosaico di una complessa riforma normativa, che stabilisce vincoli più stringenti in capo alle amministrazioni per poter ricorrere al modello organizzativo dell'in house providing, dando corso ad affidamenti diretti senza gara alle loro partecipate.

Le novità sugli affidamenti
Si ricorda che dopo l'entrata in vigore del Dlgs 50/2016 e del Dlgs 175/2016, recante il testo unico sulle società partecipate, la disciplina degli affidamenti in house è stata contrassegnata da importanti novità.
Secondo l'articolo 5 del Dlgs 50/2016, che richiama la nuova accezione di «controllo analogo» introdotta dalle direttive CE del 2014, una concessione o un appalto non rientra nell'ambito di applicazione del codice dei contratti quando sono soddisfatte le seguenti condizioni:
a) l'amministrazione aggiudicatrice esercita sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
b) oltre l'80% dell'attività del gestore è svolta per l‘ente controllante (o da altre persone giuridiche da essa controllate);
c) nel soggetto controllato non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati «ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata».
L'articolo 16 del Dlgs 175/2016 recepisce tale impianto normativo, che delinea il nuovo scenario entro cui possono avere luogo gli affidamenti in house, in deroga alle procedura di scelta del contraente con le regole di evidenza pubblica previste dal codice dei contratti.
Una disciplina di rigore per legittimare l'eccezione alla regola è del resto imposta dall'articolo 4 del Dlgs 50/2016, secondo cui l'affidamento dei contratti pubblici aventi a oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione del codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Il regime speciale
Seguendo questi principi, il codice dei contratti ha coniato un «regime speciale degli affidamenti in house», con l'istituzione, a cura dell'Anac, di un elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house, ovvero che esercitano funzioni di controllo o di collegamento rispetto ad altri enti, tali da consentire gli affidamenti diretti (articolo 192, comma 1, del Dlgs 50/2016).
La disposizione in parola stabilisce che:
a) l'iscrizione nell'elenco avviene a domanda, dopo il riscontro dell'esistenza dei requisiti;
b) la domanda consente all'ente aggiudicatore, in attesa dell'iscrizione e sotto la propria responsabilità, di affidare direttamente all'ente controllato appalti o concessioni.

L'elenco delle amministrazioni
Con il comunicato del 5 agosto 2016 l'Anac, a seguito di una richiesta di parere in materia, aveva precisato che gli enti possono effettuare sotto la loro responsabilità affidamenti diretti di servizi alle proprie società in house, anche se l'Autorità non ha ancora istituito l'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici previsto dall'articolo 192 sopra richiamato.
Il presidente Cantone ha infatti rilevato l'efficacia non costitutiva, ma dichiarativa dell'iscrizione all'elenco, secondo le argomentazioni svolte dal Consiglio di Stato nel parere n. 855 del 1° aprile 2016.
La precisazione era comunque necessaria, dacché al primo comma della norma in questione è disposto che la domanda di iscrizione all'elenco «consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori sotto la propria responsabilità, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all'ente strumentale», fermo restando l'obbligo di pubblicazione dei relativi atti in conformità a quanto disposto dal Dlgs 33/2013.
Si sottolinea, oltretutto, che l'iscrizione nell'elenco non è automatica, ma ha luogo solo dopo che l'Anac abbia riscontrato l'esistenza dei requisiti di legittimità dell'affidamento in programma, secondo le modalità e i criteri da definirsi a cura dell'Autorità con apposito atto.

Lo schema delle linee guida
Lo schema delle linee guida approvato il 28 dicembre scorso è appunto propedeutico al nuovo sistema di adempimenti introdotto dal Dlgs 50/2016, che ha l'inevitabile effetto di aggravare l'onere motivazionale per gli enti locali che intendano ricorrere all'opzione dell'affidamento in house.
Prima di poter procedere in questa direzione, gli enti debbono effettuare una valutazione sulla congruità economica dell'offerta dell'organismo partecipato, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nell'atto di affidamento «delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche».
Ma quel che più conta è che tale regime di rigore sarà presidiato dall'Anac, che vigilerà in qualità di sentinella e garante delle nuove regole del gioco.
Il punto 2 delle linee guida prevede, in funzione di ciò, un censimento dei soggetti coinvolti nel processo dell'in house providing, nella veste di amministrazione aggiudicatrice e di organismo strumentale, connessi tra loro dal noto «rapporto di delegazione interorganica» di origine comunitaria.

Il controllo analogo
Il controllo analogo, come definito dal suddetto articolo 5 del Dlgs 50/2016, si declina ora in tre distinte tipologie, potendo risultare:
• «a cascata», se il controllo sull'organismo in house viene esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione aggiudicatrice;
• «invertito», se la persona giuridica controllata, che è al contempo un'amministrazione aggiudicatrice, aggiudica un appalto o una concessione all'ente controllante;
• «orizzontale», se la persona giuridica controllata aggiudica un appalto o una concessione a un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione.
Nel curare la gestione dell'elenco, l'Autorità avrà tempo 90 giorni per vagliare i requisiti occorrenti per l'iscrizione, essenzialmente costituiti dalla comprovata sussistenza del «controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi».
Ciò significa che l'amministrazione aggiudicatrice deve esercitare in concreto «poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell'atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali o di altro corrispondente strumento di diritto pubblico, nonché eventualmente nel contratto di servizio».
Il documento dell'Anac precisa che «il controllo analogo deve avere a oggetto sia gli organi che gli atti dell'organismo partecipato e deve riguardare gli aspetti economici, patrimoniali, finanziari, di qualità dei servizi e della gestione».
Il testo precisa poi che tale forma di controllo si snoda in tre distinti momenti, ossia ex ante, in corso d'opera ed ex post, indicando le rispettive azioni di monitoraggio da eseguirsi a cura dell'amministrazione aggiudicatrice.

La conclusione dell'istruttoria
L'istruttoria dell'Autorità, una volta esaminata la documentazione acquisita dal soggetto richiedente, potrà concludersi in tre modi:
a) iscrizione nell'elenco, nel caso di accertata sussistenza dei requisiti prescritti;
b) rigetto dell'iscrizione, nel caso contrario;
c) iscrizione nell'elenco con riserva, assegnando un termine non superiore a 90 giorni al soggetto istante per l'eliminazione della causa ostativa all'iscrizione.
L'esito del provvedimento sarà comunicato agli enti interessati via pec, e in caso negativo sarà indicato il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere per ottenere l'annullamento dell'atto.
Le linee guida dell'Autorità, una volta approvate in via definitiva, avranno carattere vincolante, di modo che a far tempo dalla loro entrata in vigore saranno vietati gli affidamenti in house non autorizzati dall'Anac.
Si stringe il cerchio, dunque, sull'in house providing, con una inevitabile compressione della potestà discrezionale degli enti entro confini più angusti, all'insegna dei principi di efficienza, di economicità e di buon andamento, ai quali il legislatore assegna un valore primario per puntare in tutti i modi al risanamento della finanza pubblica.


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