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Nessun divieto per le società in house di operare fuori dell'ambito territoriale

di Francesco Clemente

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Non c'è alcuna norma nella legislazione italiana che vieta alle società partecipate dalla pubblica amministrazione che gestiscono servizi pubblici locali di svolgere operazioni anche al di fuori dell'ambito territoriale di affidamento in house. L'ha spiegato il Tar di Genova al Comune di Rapallo nella sentenza n. 606/2016, depositata dalla seconda sezione il 10 giugno, che poi ha dato ragione nel merito a una Spa totalmente partecipata dal Comune di Genova e quindi annullato, in quanto «gravemente limitativa della concorrenza», la capacità tecnica pregressa fissata dal primo ente per partecipare a un appalto per la gestione quinquennale dei parcheggi a pagamento (si veda anche l'articolo pubblicato sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 4 luglio 2016).

I limiti delle società in house
Secondo il Comune di Rapallo, il ricorso dell'azienda era inammissibile poiché la ricorrente, essendo una società in house al 100% partecipata pubblica, avrebbe potuto svolgere attività soltanto nel territorio di affidamento e quindi in questo caso non aveva né il potere di azione né quello di partecipare al bando di altre Pa. I giudici amministrativi hanno precisato che i limiti alle società in house devono essere espressi e interpretati restrittivamente ma che devono essere pur sempre stabiliti dallo statuto e in particolare dalla legge. In questo caso, come affermato nella sentenza, lo stesso statuto richiamava sì la disciplina nazionale ma, come quest'ultima, esso non prevedeva alcun limite territoriale alle attività indicate nell'oggetto sociale né alcun obbligo di esclusiva totale per la Pa di riferimento.
Il Tar ha chiarito che sulla questione la norma del cosiddetto "decreto Bersani-Visco" del 2006 che disciplina il taglio dei costi degli apparati pubblici regionali per la tutela della concorrenza (articolo 13 del Dl n. 223/2006, convertito in legge n. 248/2006) «non positivizza simile obbligo con correlativo divieto di operazioni extra moenia». La legge, infatti, impone alle società pubbliche di operare solo con gli enti costituenti, partecipanti o affidanti, vietando prestazioni per altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, tantomeno di partecipare ad altre società o enti (esclusi gli intermediari finanziari).

Compatibilità con le regole Ue
Questi limiti, come ribadito, valgono solo per «le società costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività» poiché è la stessa norma a escludere espressamente quelle destinate ai servizi pubblici locali, servizi di committenza o centrali di committenza regionali per il supporto di enti senza scopo di lucro e delle Pa. L'attività extramoenia è dunque legittima e compatibile anche con la normativa Ue poiché quest'ultima, come chiarito di recente dal Consiglio di Stato in un parere sul testo unico sulle società partecipate previsto dalla "riforma Madia" (parere Commissione speciale 968/2016), quando ha definito i tratti distintivi del modello societario nella disciplina sugli appalti pubblici (articolo 12, direttiva 24/2014) ha solo imposto a queste società di svolgere più dell'80% della propria attività a favore dell'amministrazione controllante e ne ha ammesso in via eccezionale forme di partecipazione di capitali privati purché senza poteri di veto o controllo (si veda l'articolo pubblicato sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 maggio 2016).
Nel caso in esame, in particolare, la società avrebbe potuto partecipare al bando anche perché, secondo il Tar, anche in caso di aggiudicazione non avrebbe superato la soglia dell'80% della propria attività per la seconda Pa. Il requisito di capacità tecnica richiesta per partecipare alla gara era però illegittimo poiché richiedeva ai concorrenti di dimostrare di aver gestito aree di sosta a pagamento nel triennio precedente per un numero minimo di stalli (180 e 200) e per almeno tre amministrazioni comunali con 30mila abitanti ciascuna. Un "paletto" non giustificato in alcun modo dalla Pa appaltante e che «penalizza gli operatori che gestiscono un numero maggiore di stalli in Comuni di minori dimensioni sia chi gestisce, come la ricorrente, un numero maggiore di stalli ma in un solo di Comuni».


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