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Nel Codice dei contratti maglie strette per l'in house

di Ciro D'Aries e Stefano Glinianski

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Tempi duri per gli affidamenti in house. Non solo dovranno esserci giustificazioni per il loro mantenimento per effetto del testo unico sulle società pubbliche nell'ambito dei prossimi piani di razionalizzazione, ma anche per effetto del nuovo codice degli appalti (Dlgs 50/2016) si profilano nubi minacciose all'orizzonte.
Se da una parte l'articolo 5 di quest'ultimo stabilisce le condizioni che devono ricorrere per la non applicazione del codice agli affidamenti domestici – e che ricalcano gli orientamenti giurisprudenziali comunitari – l'articolo 192 detta il nuovo "regime" speciale per gli affidamenti in house.
L'esclusione dell'applicazione delle norme del nuovo Codice per le in house, pertanto, valgono fino ad un certo punto e, comunque, vengono stabilite specifiche procedure per la legittimità degli affidamenti da parte della Pa.

L'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici
Innanzitutto viene istituito presso l'Anac – per ragioni di pubblicità e di trasparenza – l'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti delle proprie società in house di cui all'articolo 5, e ciò su preventiva domanda di iscrizione – rispettando criteri e modalità che l'Autorità andrà a definire con un proprio atto - pena la impossibilità degli affidamenti stessi. Inoltre, e questo rappresenta finalmente un deterrente ai fini del rispetto della economicità tanto decantata ma spesso sviata, le stazioni appaltanti dovranno preventivamente valutare la congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Open data
Inoltre, solo se non secretati ai sensi dell'articolo 162 del nuovo Codice, tutti i contratti e gli atti degli affidamenti dovranno essere pubblicati in formato open data.
Ciò che appare all'orizzonte è il prevalere della sostanza rispetto alla forma; se prima bastava ritenere – anche senza che ci fossero effettivamente le condizioni – che la propria società fosse in house per affidare direttamente dei servizi strumentali e/o pubblici, senza alcuna minima preoccupazione di economicità e di qualità degli stessi, d'ora in avanti la presenza di quest'ultimi elementi – che dovranno essere oggetto di specifica e trasparente istruttoria – potrà legittimare gli affidamenti diretti, ponendo fine ai tanto criticati monopoli locali di inefficienza pubblica.
Ricordiamo, infine, come il rafforzamento del ruolo e delle funzioni che il nuovo codice assegna all'Anac non preclude l'intervento di altre Autorità, in primis, dell'Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, ai sensi e per gli effetti della legge 287/1990.
È tempo, quindi, per le amministrazioni pubbliche di valutare non solo i corretti profili giuridici e societari delle proprie società in house che dovranno rispondere comunque alle finalità istituzionali dell'ente, ma anche la sostanza rappresentata dalla capacità della società di offrire i propri servizi a condizioni – almeno – non inferiori, in termini economici e qualitativi, a quelli offerti dal mercato, a tutela della concorrenza e del cittadino-utente. E se l'articolo 34, comma 20, della legge 221/2012 richiedeva una istruttoria simile a quella sopra descritta solo per i servizi pubblici locali a rilevanza economica, la nuova disciplina riguarda tutti gli affidamenti di servizi «disponibili sul mercato in regime di concorrenza».
Il mancato rispetto di tutti questi nuovi limiti potrebbe aprire, infine, a contestazioni di danno erariale da parte della Corte dei conti a carico della amministrazioni che pagano servizi più di quelli che il mercato offre.
Nuovo Tusp, nuovo codice dei contratti e nuovo testo unico sui servizi pubblici locali sembrano, sotto questi aspetti, essere coerenti, puntando su una effettiva economicità della gestione delle società pubbliche, altrimenti meglio "chiuderle".


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