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Nei servizi pubblici vincoli rigidi per affidamento diretto alla società mista

di Luciano Cimbolini

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

L'oggetto sociale delle società miste pubblico-privato concessionarie di servizi pubblici è l'argomento esaminato dallaquinta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 1028/2016, che conferma la precedente decisione del Tar Lazio.

Il ricorso
Nel 1997 il ricorrente aveva vinto una gara europea per la costituzione di una società mista pubblico-privata avente per oggetto sociale la salvaguardia, il recupero, la valorizzazione e gestione del patrimonio ambientale, la promozione dello sviluppo sociale ed economico e la realizzazione di opere ed infrastrutture accessorie necessarie allo svolgimento di tali attività. Tra le attività: realizzazione, potenziamento e gestione d'impianti di fognatura, trattamento e riciclaggio delle acque reflue; promozione, progettazione, realizzazione e gestione d'aree, d'impianti e/o processi industriali per la bonifica, smaltimento, trattamento e commercializzazione di rifiuti d'origine urbana e/o industriale.
La gara era a doppio oggetto, poiché concerneva sia la scelta di un socio privato finanziario, sia l'attribuzione a questo di specifici compiti operativi di gestione del servizio e realizzazione delle opere.
Nel 2014 il Comune ha optato per l'affidamento del servizio di Rsu e differenziata con procedura aperta in base all'articolo 55 del Dlgs 163/2006. Il vincitore della gara del 1997 ha impugnato in due gradi di giudizio la scelta del Comune per la procedura aperta, «pretendendo» l'affidamento diretto del servizio.

La sentenza
Il Consiglio di Stato ricorda la differenza tra società in house e società mista.
La prima agisce come un vero e proprio organo della Pa, mentre la società mista a partecipazione pubblica, con socio privato scelto con gara, è un modello diverso, nel quale interessi pubblici e privati convergono. Nel primo caso siamo in un contesto di autoproduzione, nel secondo nell'ambito dei partenariati pubblico-privati istituzionalizzati.
L'affidamento di un servizio a una mista è legittimo a patto che ci sia stata un'unica gara per la scelta del socio e per l'individuazione del «determinato» servizio da svolgere, circoscritto sia temporalmente che nell'oggetto.
La Corte di giustizia ammette l'affidamento di servizi a società miste a condizione che vi sia, in unico contesto, la gara per la scelta del socio privato (non solo azionista, ma soprattutto operativo) e per l'affidamento del servizio già predeterminato, con obbligo di mantenere lo stesso oggetto sociale per tutta la durata della concessione.
L'oggetto predeterminato e non generico sta alla base del sistema, poiché altrimenti sarebbe agevole l'aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza.

L'affidamento diretto
L'affidamento diretto di un servizio a una società mista, dunque, è conforme alle regole comunitarie solo qualora la gara per la scelta del socio privato rispetti i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.
Il socio privato, inoltre, deve essere individuato non solo in base al capitale conferito, ma anche per le sue capacità tecniche e per le caratteristiche della sua offerta in relazione alle prestazioni specifiche da fornire. La scelta del concessionario, difatti, deriva indirettamente da quella del socio stesso.
Nel caso particolare, l'oggetto sociale della doppia gara del 1997, essendo generico e onnicomprensivo, consentiva di far ricadere potenzialmente qualsiasi servizio nel suo perimetro. Per questo è inidoneo a integrare i requisiti per l'affidamento diretto del nuovo servizio di trasporto e gestione di rifiuti, non potendo supplire all'eccessiva genericità del bando originario, le indicazioni esemplificative dell'oggetto sociale dello statuto, dell'atto costitutivo e della convenzione.
La richiesta d'affidamento diretto, pertanto, è inammissibile e la scelta del comune di assegnare il servizio con procedura aperta assolutamente corretta.


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