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In house, il regime dei contratti decide la natura pubblica o privata della società

di Mauro Calabrese

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Per stabilire la natura giuridica di ente di diritto pubblico o di diritto privato della società affidataria occorre fare riferimento, a prescindere dalla disciplina legislativa relativa alla modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici attraverso il modello del “in house providing”, a dati di fatto oggettivi, strutturali e funzionali, quale certamente il regime giuridico del rapporto di impiego dei dipendenti.

La Sentenza
Il Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 28 settembre 2015 n. 4510, prende così posizione nell’annoso e quotidiano dibattito, non solo giurisprudenziale, in merito alla disciplina e al funzionamento delle società in house di gestione dei servizi pubblici locali ed economici dei Comuni.
Questa volta, però, il Collegio non si sofferma sui discussi requisiti del “controllo analogo” o della partecipazione dei privati alla compagine societaria, quanto piuttosto sulla configurabilità quale organo della Pubblica Amministrazione per il soggetto, formalmente costituito nella forma di società per azioni di diritto privato, per il solo fatto di essere affidatario della gestione di un servizio pubblico.

Il bando pubblico
La sentenza in commento, risolve, in senso negativo per il ricorrente, la controversia concernente l’impugnazione della graduatoria e degli atti della commissione di un bando di concorso pubblico, per soli titoli, per la copertura del posto di segretario generale in una autorità di bacino regionale della Campania.
Il ricorso lamentava l’erronea attribuzione, nella valutazione dei titoli posseduti dai candidati da parte della Commissione, del punteggio per una precedente esperienza lavorativa dirigenziale presso una Spa di gestione di servizi in house, ritenuta quale esperienza amministrativa o tecnica con responsabilità apicale presso “società private”, cui il bando riconosceva un punteggio inferiore rispetto alle esperienze maturate presso Enti o Aziende Pubbliche o presso altre strutture pubbliche.
L’erronea valutazione dei titoli, ad avviso del ricorrente, non avrebbe tenuto conto che la società in house, presso cui era stato impiegato, nata dalla trasformazione in società di capitali di un Consorzio di Comuni, sottoposta ai controlli della Ragioneria Generale dello Stato e alla giurisdizione contabile, avrebbe quindi natura giuridica di diritto pubblico, quale articolazione della Pubblica Amministrazione, inquadrando come rapporto di servizio il legame tra i dirigenti e gli enti locali interessati.

La società in house
Ebbene, nel caso deciso, il Consiglio di Stato ha fermamente negato la natura pubblica della Spa, sebbene esercente in house un servizio pubblico, ritenendola in ogni caso sottoposta al regime di diritto privato, in quanto le nozioni di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica di cui al Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 sono dirette esclusivamente a circoscrivere l’ambito di applicazione della medesima disciplina in tema di appalti pubblici, nonostante la natura formalmente privata degli enti interessati, in ragione dell’influenza proprietaria e del controllo su di essi esercitato da uno o più soggetti pubblici.
La normativa comunitaria, da cui discende l’ordinamento interno del fenomeno del in house providing, lascia ampia discrezionalità in sede di recepimento in merito alla natura pubblica o privata del soggetto affidatario, concentrandosi sulle modalità di gestione e organizzazione degli affidamenti diretti di lavori, servizi e beni alla luce dei principi di non discriminazione, pari trattamento e trasparenza che stanno alla base dell’esenzione dalla sottoposizione alla generale normativa sugli appalti e le gare pubbliche.
Tale interpretazione risulta avvalorata, inoltre, dalla Direttiva 2014/24/UE, sulla cui applicabilità “self executing” si è tanto discusso, in attesa del pieno recepimento, che esclude dal proprio ambito applicativo, laddove si verta in tema di appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico, nel rispetto delle condizioni da essa stessa stabilite, a prescindere che l’affidamento in house sia aggiudicato da “un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato”.

La natura giuridica
Richiamando la precedente pronuncia del Consiglio di Stato, sezione VI, Sentenza 26 maggio 2015, n. 2660, nel caso in esame il Collegio ribadisce che “non può ritenersi, in altri termini, che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini, ne implichi automaticamente e in maniera immutevole la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica amministrazione.”
Pertanto, proseguono i giudici di Palazzo Spada, atteso che l’affidamento in house risulta indifferente alla natura giuridica pubblica o privata del soggetto affidatario, alla luce della corretta interpretazione del diritto interno, per determinare il regime di diritto pubblico o privato di una società affidataria del servizio pubblico svolto in precedenza da un Consorzio dei Comuni, occorre fare riferimento agli elementi strutturali, sostanziali e funzionali, quali certamente sono il regime giuridico che conforma l’attività degli organi societari, gli atti adottati e, come nel caso deciso, il rapporto di impiego con i dipendenti.

Il rapporto di impiego
Così argomentando, la Corte, confermando la pronuncia del Tar di primo grado, ha respinto il ricorso, facendo discendere la natura di società di diritto privato per la Spa in house, dal fatto che il rapporto d’impiego intrattenuto col ricorrente non era soggetto alle regole di cui al Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, recante le “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, bensì interamente assoggettato al diritto del lavoro privato.


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