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Concessione di servizi, l'indeterminatezza del valore contrattuale non invalida la gara

di Michele Nico

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

La giurisprudenza ha da tempo enunciato il principio secondo cui, nell'ambito delle procedure di gara a evidenza pubblica, l'indeterminatezza del valore complessivo dell'appalto costituisce una grave forma di illegittimità che incide direttamente sulla formulazione dell'offerta, al punto da impedirne la corretta e consapevole elaborazione.
Benché si tratti di un principio generale mutuato dai canoni di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità evocati dall'articolo 30, terzo comma del Dlgs 163/2006 (codice dei contratti), e che in passato è stato ritenuto applicabile anche alle procedure afferenti le concessioni di servizi, il Tar Toscana, sezione III, con la sentenza n. 1282 del 24 settembre 2015, si discosta da tale avviso e apre nuovi scenari che offrono più libertà di manovra agli enti locali.

La vicenda
Il caso in esame ha per oggetto il ricorso di un'impresa che, non essendo venuta a tempestiva conoscenza del bando di gara, non ha potuto partecipare alla procedura competitiva indetta da un istituto d'istruzione superiore, finalizzata alla somministrazione di bevande e snack per un triennio presso le scuole del relativo comprensorio.
La censura sollevata dalla ricorrente riguarda la mancata indicazione nel bando di gara del valore della concessione, da individuarsi, in mancanza di altri parametri, nei cosiddetti "flussi di cassa" derivanti dalla gestione del servizio. In altre parole, il bando reca soltanto l'importo minimo del contributo annuale che il concessionario deve offrire all'istituto, senza ulteriori elementi idonei a determinare il valore della gestione del servizio.

La decisione
Il collegio non ravvisa in tale circostanza una violazione dell'art. 30 del codice dei contratti, per via del fatto che, come si legge nella decisione, il requisito costitutivo delle concessioni di servizio è stato individuato dalla giurisprudenza nella traslazione dell'alea relativa alla gestione del servizio in capo al concessionario (Consiglio di Stato, sezione V, decisione 9 settembre 2011 n. 5068; Corte giustizia, sentenze C-206/08 del 10 settembre 2009, e C-348/10 del 10 novembre 2011). Ciò implica che il rischio è in grado di influenzare non solo il risultato finale della gestione, ma anche la domanda stessa del servizio (quantità di bevande o snack richiesta dagli utenti) che si traduce poi nei "flussi cassa", perciò impossibili da stimare ex ante nel bando di gara.
In base a tali rilievi la Sezione conclude che «la stazione appaltante non risulta in possesso dei dati fondamentali per stimare il valore della concessione, non solo per sue insufficienze conoscitive, ma perché si tratta di uno di quei dati inerenti all'elemento costitutivo di queste concessioni, costituito dalla traslazione del rischio di gestione del servizio, da ritenersi, nella fattispecie, comprensivo anche del rischio da domanda».


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