Home  › Servizi pubblici

Nelle società totalmente pubbliche nulla l'assunzione senza concorso

di Mariano Delle Cave

Q
E
L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

È nullo, per violazione dell'articolo 18 del Dl 112/2008, il rapporto di lavoro a tempo indeterminato instaurato da una società, a totale partecipazione pubblica che svolge servizi locali, senza selezione a evidenza pubblica anche per quanto riguarda i requisiti della figura professionale da assumere.
Cosi il Tribunale del Lavoro di Monza, con sentenza del 4 agosto scorso, ha riconosciuto la legittimità del recesso intimato da una società comunale a un dipendente, assunto con qualifica dirigenziale, a tempo indeterminato. Appurando la nullità del rapporto di lavoro, il Tribunale ha statuito che non erano dovuti al dirigente né l'indennità sostitutiva del preavviso, né l'indennità supplementare richiesta secondo il Ccnl Dirigenti industria applicato per licenziamento ingiustificato.

La vicenda
Nella fattispecie, la società comunale aveva instaurato direttamente, secondo quanto appurato dal Tribunale di Monza, un rapporto di lavoro a tempo indeterminato dopo accordi verbali intercorsi. Dopo circa un anno la società recedeva dal rapporto, evidenziando l'assenza di una preventiva selezione secondo l'articolo 18 del Dl n. 112/2008 (convertito in legge n. 133/2008).
L'articolo 18 ha introdotto l'obbligo a carico delle società a totale partecipazione pubblica, che svolgono servizi pubblici locali, di adottare, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento di incarichi, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 35 del Dlgs n. 165/2001.
Il rinvio a tale norma del testo unico sul pubblico impiego comporta che l'assunzione deve essere il risultato di un procedimento di selezione, sovrinteso da meccanismi di adeguata pubblicità e con commissioni di valutazione ad hoc di comprovata esperienza, terza rispetto a un Cda.
Nella vicenda, peraltro, il Tribunale ha cassato pure il regolamento della società di reclutamento del personale adottato all'epoca dell'assunzione del dirigente, che il dipendente aveva invocato per difendere la legittimità del suo rapporto di lavoro. Tale regolamento prevedeva anche la possibilità di assunzione in via diretta dei dipendenti.

La nullità del rapporto
Avendo l'articolo 18 del Dl 112/2008 natura imperativa, la violazione delle regole di reclutamento, secondo critieri di imparzialità e pubblicità stabiliti dall'articolo 35 del Dlgs 165/2001, comporta l'invalidità, come detto, non solo dell'assunzione, ma anche di regolamenti difformi da quei criteri.
Appurata la nullità, il Tribunale ha applicato l'articolo 2126 del Cc che fa salvi i diritti del lavoratore nel corso di esecuzione del rapporto e quindi la retribuzione dovutagli per il tempo in cui ha lavorato.
La tutela dell'articolo 2126 del Cc, però, non si estende all'indennità sostitutiva del preavviso. E quindi la cessazione del rapporto per nullità rilevabile, come in questo caso, anche di ufficio, è immediata senza dover riconoscere alcunché a tale titolo.
Per completezza è da aggiungere che l'articolo 18 del Dl 112/2008, sin dalla sua prima formulazione, prevede analoghi criteri di trasparenza, pubblicità e imparzialità di derivazione comunitaria anche per le società a totale partecipazione pubblica o di controllo e che quindi non svolgono servizi pubblici locali, salvo che non sia quotate su mercati regolamentati.

Un nuovo scenario
La sentenza, quindi, pubblicata, peraltro, nel mentre si definiva la riforma sulla pubblica amministrazione, apre scenari e risvolti importanti finora noti soprattutto con riguardo alla responsabilità contabile degli amministratori e dirigenti che procedono ad assunzioni senza una corretta selezione.
Il Tribunale di Monza, che, indirettamente richiama orientamenti consolidati della Corte dei conti sulla natura imperativa dell'articolo 18 del Dl n. 112/2008, focalizza il profilo della violazione di tale norma sul piano del rapporto di lavoro in capo a società di capitali, pur di diritto privato, che sono interamente partecipate.
Analogamente a quanto avviene nel pubblico impiego normalmente inteso, l'assunzione del dipendente di una società, pur privata, ma a capitale pubblico, e soprattutto che svolge servizi pubblici locali, non può essere insensibile all'assenza di criteri di selezione a monte analoghi a quelle delle sue amministrazioni controllanti.
Sotto questo profilo, si schiude poi lo scenario principale su cui ci si aspetta una risposta dai futuri decreti sulla Pa, delegati a razionalizzare la disciplina, anche del personale, delle società pubbliche. E cioè se a tali società, in particolare quelle a partecipazione totale e svolgenti servizio pubblico, si applichi il Dlgs n. 165/2001, sul pubblico impiego oppure il riferimento è esclusivamente riferibile all'articolo 35 del testo unico.
Gli interventi della giurisprudenza di merito sembrano pendere per la seconda opzione, anche se non sono mancate sentenze in cui, anche in via analogica, alcune norme, come quelle sull'impossibilità di trasformazione del contratto a termine e di somministrazione in rapporto a tempo indeterminato, sono state di fatto applicate.
Al riguardo, la Corte dei conti sembra adottare un orientamento più rigido, evidenziando già come l'articolo 18 del Dl 112/2008 non sia altro che l'applicazione di un principio già esistente nel nostro ordinamento: quello dell'articolo 97 della Costituzione e quindi della regola del concorso pubblico per l'accesso a pubblici uffici.


© RIPRODUZIONE RISERVATA