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L'affidamento in house esige la verifica della capacità operativa del gestore

di Michele Nico

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Con la sentenza n. 3716/2015, il Consiglio di Stato, sezione V, nel dirimere una controversia in tema di affidamento di servizi a enti strumentali, enuncia una serie di indicazioni operative quanto mai utili per l'esercizio e l'organizzazione dell'azione amministrativa.

I fatti
La vicenda di cui si occupa Palazzo Spada ha per oggetto l'operato della regione Molise, che dapprima indice una gara a evidenza pubblica per l'appalto dei servizi di orientamento al lavoro, organizzazione e gestione di sportelli informativi, e in un secondo tempo – dopo l'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa – decide di revocare la gara, con una delibera di giunta che dispone contestualmente l'affidamento dei servizi in house a un'apposita agenzia regionale.
A fronte di ciò, un concorrente non esita a impugnare il provvedimento di giunta in sede amministrativa, per contestare il presupposto addotto dalla Regione a sostegno della revoca della procedura competitiva, ossia l'asserita capacità della suddetta agenzia, in qualità di ente strumentale, di svolgere i servizi di orientamento al lavoro e di gestione dei sportelli informativi.

Il primo grado
Con decisione n. 423/2012 il Tar Molise accoglie l'impugnativa per un'asserita carenza di controllo analogo tra la regione e l'agenzia, posto che lo statuto di quest'ultima le attribuisce un'autonomia amministrativa, tecnica e gestionale di fatto incompatibile, ad avviso del giudice, con il rapporto di delegazione interorganica tipico del controllo analogo, e oltremodo necessario per escludere una alterità contrattuale tra le entità giuridiche interessate.

La decisione del Consiglio
La Sezione V si pronuncia sull'appello proposto dalla regione confermando la censura del provvedimento regionale, ma sulla base di argomentazioni che divergono da quelle sostenute dal giudice di primo grado.
Nell'esaminare il caso la Sezione rileva, innanzitutto, che il riconoscimento normativo o statutario di un'accentuata autonomia in favore di un ente strumentale, anche dotato di personalità giuridica, «non è indice della mancanza di un controllo analogo da parte dell'ente pubblico costituente», ma soddisfa l'esigenza di quest'ultimo di «creare strutture in grado di operare secondo moduli d'azione maggiormente rispondenti a canoni di celerità, buon andamento ed efficienza, ma pur sempre nell'ambito di una missione di interesse pubblico predeterminata».
A sostegno di tale assunto il collegio rammenta che l'elaborazione giurisprudenziale sull'in house providing si è formata in relazione a enti di diritto privato a vario titolo controllati da amministrazioni pubbliche, quali in particolare società, consorzi, aziende speciali e, da ultimo, associazioni senza scopo di lucro, incentrandosi – da un punto di vista sostanziale – sull'individuazione degli strumenti attraverso cui la Pa sia in grado di esercitare su tali soggetti forme di direzione e controllo di tipo pubblicistico.
È eloquente, al riguardo, il paradigma dell'amministrazione pubblica italiana, composta di organizzazioni parallele a quelle ministeriali, come le aziende autonome e gli enti del parastato, nel cui schema può agevolmente collocarsi l'agenzia regionale coinvolta nella vicenda in esame.
Questa premessa non è comunque foriera di una pronuncia in favore della regione, alla quale viene contestata l'inadeguatezza del modulo organizzativo prescelto per adempiere i compiti di interesse pubblico allo stesso conferiti.
Dall'esame della delibera di giunta e del programma ivi allegato risulta infatti che l'agenzia è una "scatola vuota", ossia una struttura priva di risorse umane e di capacità tecnica-operativa adeguata, come emerge anche dal fatto che la gestione delle attività di orientamento al lavoro e di organizzazione degli sportelli informativi è affidata agli operatori della formazione professionale alle dipendenze degli enti privati accreditati presso la regione – personale, si noti, di cui è prevista l'assunzione presso l'agenzia mediante procedure di mobilità – nonché dall'ulteriore circostanza che agli stessi enti viene pure attribuito un ruolo pregnante nel coordinamento tecnico dei servizi, attraverso l'azione di un apposito comitato.
Nel contesto descritto, l'agenzia non solo è inidonea a gestire servizi in house, ma costituisce per di più un veicolo subdolo per coinvolgere gli enti privati nella definizione degli indirizzi ed all'attività di coordinamento della formazione professionale, dando vita a una forma di partenariato pubblico – privato istituzionale, senza che l'operatore di mercato sia scelto con gara a evidenza pubblica, come prescritto dai principi comunitari in materia.


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