Al giudice ordinario le decisioni sullo scorrimento delle graduatorie

I giudici di legittimità ritornano sul tema della giurisdizione in caso di richiesta da parte dei candidati allo scorrimento della graduatoria. In presenza di una domanda avanzata da un candidato idoneo a vedere scorrere la graduatoria su posti successivamente dichiarati vacanti dalla Pa senza indizione del concorso, la Corte di cassazione, con la sentenza n. 1041/2018, la competenza è del giudice ordinario in quanto il diritto azionato è un diritto soggettivo.

La vicenda
Un candidato idoneo a un concorso pubblico ricorreva al giudice ordinario per l'accertamento del diritto allo scorrimento della graduatoria e al conseguente inquadramento nella qualifica dirigenziale a partire dalla data con la quale la Pa era stata diffidata a procedere nel bandire nuovi concorsi e invitata a coprire i posti vacanti mediante utilizzazione della graduatoria ancora valida ed efficace. La Corte d’appello, in riforma della sentenza del Tribunale di primo grado, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario perché il candidato idoneo, nel chiedere lo scorrimento della graduatoria del concorso, aveva fatto valere una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.
Contro questa sentenza il candidato estromesso si è rivolto alla Cassazione evidenziando l'errore in cui era incorsa la Corte territoriale la quale aveva assimilato, la richiesta avanzata dal candidato, in modo identico a quella nella quale si contesta l'esercizio del potere della Pa di indire un nuovo concorso, ovvero di sindacare il corretto esercizio del potere discrezionale a lei affidato il cui giudice competente non può che essere quello amministrativo.

Le indicazioni della Suprema Corte
Secondo i giudici di legittimità la pretesa del candidato di poter far valere il suo diritto allo scorrimento della graduatoria, solo in conseguenza dei posti resisi vacanti, non può che appartenere al giudice ordinario, in quanto in questo caso non si mette in dubbio un'alternativa tra scorrimento e nuovo concorso, ma la semplice richiesta di un diritto allo scorrimento. Queste indicazioni, affermano i giudici di Piazza Cavour, corrispondono ormai a un indirizzo consolidato dei giudici di legittimità, secondo cui qualora la pretesa del candidato si riferisca alla richiesta allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, la cognizione appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il suo diritto all'assunzione. Appartiene, invece, al giudice amministrativo la pretesa del candidato idoneo che chiede il riconoscimento del suo diritto quale conseguenza della negazione degli effetti del provvedimento che, per coprire i posti resisi vacanti, indice una diversa procedura anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria di altro precedente concorso, trattandosi in questo caso di far valere non un diritto ma una situazione di interesse legittimo.

Annotazioni conclusive
Il possibile ragionamento sulla linea di demarcazione tra diritto soggettivo o interesse legittimo, potrebbe discendere anche dalle seguenti ulteriori considerazioni di natura sostanziale. In caso di indizione di un nuovo concorso, su posti resisi vacanti, rispetto allo scorrimento degli idonei su una graduatoria ancora valida, la giustizia amministrativa ha da tempo considerato recessivo o eccezionale l'indizione di un nuovo concorso. Ora, una scelta della Pa di indire un nuovo concorso, fornirebbe ai candidati idonei una concreta chance di vedersi riconoscere dal giudice amministrativo la tutela del loro interesse legittimo. L'idoneo, invece, sarebbe privo di tutela nel caso in cui l'amministrazione decidesse di non dare seguito a un nuovo concorso solo sulla base della diffida ricevuta, di qui la competenza del giudice ordinario che tramuta l’ interesse legittimo in diritto soggettivo al fine di fornire al candidato idoneo una equivalente tutela a vedersi quel posto riconosciuto, sia a seguito dell'accertata vacanza del posto, sia a seguito della concreta volontà da parte della Pa nel volerlo coprire.

La sentenza della Corte di cassazione n. 1041/2018