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Incarichi extra, la richiesta di autorizzazione non può essere retroattiva

di Giuseppe Nucci

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

La richiesta di autorizzazione, per i dipendenti pubblici, a svolgere attività extraprofessionali occasionali non può avere natura retroattiva ed il diniego della richiesta è valido anche se non viene comunicato all’interessato il preavviso di rigetto in quanto esso trova fondamento in norme di legge con conseguente “prosciugamento” degli ambiti discrezionali riconosciuti all’Amministrazione.
Sono questi i principi affermati dalla sentenza n. 263/2017 del Tar per l’Emilia Romagna – sezione di Parma.

Il fatto
Un professore ordinario chiedeva di essere autorizzato “ora per allora” ad assumere l’incarico di membro del consiglio di amministrazione di una banca ottenendo, però, un diniego da parte del rettore dell’università che riteneva la richiesta inaccoglibile.
Il docente impugnava il citato provvedimento deducendo che:
-  tale atto poggiava su un parere interpretativo del Dipartimento della funzione pubblica mentre l’articolo 6, L. n. 168/1989 escluderebbe portata vincolante alle circolari ministeriali riconoscendo che le Università sono soggette unicamente alla legge, ai loro statuti e regolamenti;
-  era stata omessa la comunicazione del preavviso di rigetto previsto dall’articolo 10 bis, L. n. 241/1990.
Il Tar rigettava il ricorso, condannando il professore anche al pagamento delle spese di giudizio.

Il divieto di autorizzazione con effetto retroattivo
Il Giudice riteneva corretta la decisione dell’Università di non autorizzare ad effetto retroattivo l’incarico presso la società bancaria precedentemente assolto richiamando:
-  l’articolo 53, comma 7, Dlgs n. 165/2001 che dispone che “i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza”;
-  con specifico riferimento all’Università, l’articolo 6, comma 10, L. n. 240/2010 secondo il quale “i professori e i ricercatori a tempo pieno possono svolgere, anche con retribuzione, previa autorizzazione del rettore” attività extraprofessionali.
Il tema dell’ammissibilità di autorizzazioni postume, peraltro, è stato già affrontato dalla medesima Sezione che ha di recente affermato che sarebbe un controsenso autorizzare ex post un incarico, se si considera, altresì, che il fondamento della disciplina deve rintracciarsi negli articoli 97 e 98 della Costituzione, e cioè nelle garanzie di imparzialità, efficienza e buon andamento dei pubblici impiegati che sono a servizio esclusivo della Nazione.
Irrilevante ai fini in esame è stata inoltre considerata la dichiarata buona fede del ricorrente atteso che non potrebbe in ogni caso sanare una condotta in palese contrasto con una norma di legge, peraltro, ben conosciuta dall’interessato che si era già fatto autorizzare (preventivamente!) all’assunzione del medesimo incarico per il triennio precedente.

Il preavviso di diniego
Parimente rigettata è stata l’eccezione riguardante la violazione dell’articolo 10 bis, L n. 241/1990 poiché, secondo la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato "nel procedimento amministrativo la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall'articolo 10 bis, L. n. 241/ 1990 va interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, comma 2, il quale, nell'imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".


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