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Licenziamento per assenza ingiustificata solo se la prestazione è «inesigibile»

di Ulderico Izzo

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Per l'articolo 55-quater, lettera b) del Dlgs 165/2001, l'assenza ingiustificata per un numero di giorni, anche non continuativi, superiori a tre, nell'arco di un biennio, consente l'intimazione della sanzione disciplinare del licenziamento, purché ricorrano elementi che assurgono a scriminante della condotta tenuta dal lavoratore tali da configurare una situazione di inesigibilità della prestazione lavorativa. Questo è il principio di diritto che emerge dalla sentenza della Corte di cassazione n. 18326/2016.

Il fatto
La Corte di appello di Brescia, ha dichiarato illegittimi due licenziamenti irrogati a una dipendente comunale, ai sensi dell'articolo 55-quater del Dlgs 165/2001 per assenza ingiustificata protratta per oltre tre giorni, anche non continuativi. La Corte si è pronunciata a favore della dipendente, in quanto ha rinvenuto, nella condotta della lavoratrice, i profili della buona fede trattandosi di madre di una bambina minore affetta da handicap che aveva chiesto, infruttuosamente la fruizione di un periodo di aspettativa non retribuita e considerato, altresì, il comportamento dell'ente che aveva proceduto ad un'unica contestazione disciplinare per poi adottare plurimi provvedimenti e che non aveva avvertito la lavoratrice dell'esaurimento di tutto l'arco temporale previsto dall'articolo 47 del Dlgs 151/2001 a titolo di congedo per malattia della figlia. In assenza di connotazioni di gravità tali da giustificare la sanzione espulsiva, il giudice di merito ha disposto la reintegrazione della lavoratrice nel posto di lavoro.

La decisione
I giudici di piazza Cavour, invece, hanno deciso nel cassare la decisione affermando il principio di diritto secondo cui ai sensi dell'articolo 55-quater, lettera b) del Dlgs 165/2001 l'assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a tre nell'arco di un biennio consente l'intimazione della sanzione disciplinare del licenziamento purché non ricorrano elementi che assurgono a "scriminante" della condotta tenuta dal lavoratore tali da configurare una situazione di inesigibilità della prestazione lavorativa.
Il decisum della Corte di legittimità parte da una attenta e corretta interpretazione della nuova disposizione dell'articolo 55-quater del Glgs 165/2001, introdotta a seguito della riforma Brunetta del 2009.
La nuova norma, fermo restando il licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo, ha introdotto altre ipotesi idonee a fondare la interruzione definitiva del rapporto di lavoro: tra queste quella dell'assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a tre nell'arco del biennio o comunque per più di sette nel corso degli ultimi dieci anni ovvero mancata ripresa del servizio, in caso di assenza ingiustificata entro il termine fissato dall'amministrazione.
Sul piano strettamente letterale, la Corte ritiene che la nuova normativa da una parte, prevede che si applichi comunque il licenziamento ove ricorrano le fattispecie tipizzate mentre, dall'altra, l'articolo 55, comma 2, primo periodo, del Dlgs n. 165 richiama il generale principio di proporzionalità enunciato dall'articolo 2106 del Cc e viene mantenuta ferma la disciplina in tema di licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo, con implicito richiamo al consolidato orientamento giurisprudenziale relativo alle cosiddette norme elastiche e alla verifica di legittimità demandata al giudice.

Conclusioni
La sentenza esclude in astratto qualsivoglia automatismo nell'imporre sanzioni disciplinari, soprattutto nel caso in cui queste consistano nella sanzione. Ciò in quanto, il giudice costituzionale quando ha esaminato disposizioni legislative che prevedevano automatismi espulsivi, ha ritenuto che la privazione di una valutazione di graduazione della sanzione in riferimento al caso concreto vulnera i principi della tutela del lavoro, del buon andamento amministrativo e quelli fondamentali di ragionevolezza.
Sulla base di questo principio, la Suprema Corte ha deciso nel senso indicato nella sentenza in rassegna in quanto il giudice del lavoro non ha, peraltro, adeguatamente valutato la gravità dell'inadempimento con riguardo agli elementi soggettivi e, in particolare non ha considerato se l'adempimento, a parte della lavoratrice, dei doveri doveva ritenersi, e per quale ragione, comportamento non esigibile, dovendosi ritenere - viceversa - rientrare nella normale diligenza dei lavoratore il rispetto dell'orario di lavoro e delle condizioni di fruizione (previa richiesta) di pause, ferie e in generale di cause di sospensione del rapporto di lavoro previste dalla legge o dal contratto collettivo.


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