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Mobilità interna, sulle controversie decide il giudice ordinario

di Giovanni La Banca e Antonella Russo

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Le controversie in materia di lavoro nelle Pa sono attribuite alla competenza del giudice ordinario nelle vesti di giudice del lavoro (Tar Puglia, Bari, sezione 2, sentenza 7 settembre 2015, n. 1233).
L'articolo 63 del Dlgs 165/2001 assegna al giudice ordinario la giurisdizione generale per tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pa e, in particolare, l'assunzione al lavoro, l'indennità di fine rapporto, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, le controversie relative ai comportamenti antisindacali, alla contrattazione collettiva promosse dall'Aran, dalla Pa o dalle organizzazioni sindacali, nonché le controversie aventi a oggetto le indennità di fine rapporto, qualunque ne sia la denominazione e la modalità di corresponsione.

La mobilità interna orizzontale
La giurisdizione ordinaria si incardina anche nell'ipotesi di procedure di mobilità interna orizzontale, le quali implicano una mera modifica del profilo professionale del dipendente all'interno della medesima amministrazione, rimanendo inalterate categoria e posizioni economica.
Al contrario, non costituisce elemento idoneo a incardinare la giurisdizione amministrativa la circostanza che i provvedimenti originari, aventi a oggetto il piano assunzionale e la programmazione del fabbisogno, nonché il regolamento sulle procedure di mobilità interna, siano espressione di scelte discrezionali, tali da configurare una situazione di interesse legittimo in capo al soggetto interessato e radicare la giurisdizione in capo al giudice amministrativo.
Tali atti hanno la natura di atti presupposti della procedura, che, anche a volerne riconoscere la natura amministrativa quali atti di macro-organizzazione, sono comunque sindacabili dal giudice ordinario ai sensi dell'articolo 63, comma 1 del Dlgs 165/2001, in ossequio ai principi di concentrazione ed effettività della tutela giurisdizionale, di rilevanza costituzionale.
Mancano, in particolare, l'elemento novativo e quello costitutivo, necessari e sufficienti a determinare l'assimilazione della procedura in questione a quelle concorsuali, ricadenti nella residuale area di giurisdizione del giudice amministrativo di cui al comma 4 dell'articolo 63 del Dlgs 30 marzo 2001, n. 165.
L'istituto in questione, infatti, attiene alla gestione del rapporto lavorativo e non presuppone in senso stretto l'esercizio di un potere amministrativo, che giustifichi all'indomani della privatizzazione dell'impiego alle dipendenze della Pubblica amministrazione, la giurisdizione del giudice amministrativo.
La giurisdizione ordinaria viene riconosciuta, altresì, nell'ambito della mobilità per passaggio diretto tra amministrazioni poiché siffatta procedura integra una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro con il consenso di tutte le parti e, quindi, una cessione del contratto.
Inoltre, tale giurisdizione - caratterizzata anche dal potere di pronunciare sentenze con efficacia costituiva (articolo 63, comma 2) - riguarda le assunzioni che avvengano attraverso meccanismi non concorsuali (per esempio avviamento attraverso le liste di collocamento), indipendentemente dalla considerazione che a tali fini debbano essere effettuate verifiche idoneative circa la sussistenza dei requisiti soggettivi, posto che nella specie non si registra un accertamento comparativo di stampo concorsuale ma solo una valutazione individuale della sussistenza dei requisiti in capo al soggetto che vanta il titolo prioritario ai fini dell'assunzione.
In presenza dei requisiti legittimanti, il soggetto che vanti titolo all'assunzione è portatore di un diritto soggettivo la cui cognizione è, quindi, devoluta al giudice ordinario.
La posizione di diritto soggettivo è confermata dallo stesso tenore del citato articolo 68, comma 2, il quale prevede che la pronuncia del giudice ordinario, che accerta il diritto all'ass unzione ha efficacia costitutiva.

Deroghe al principio generale
L'articolo 63 comma 4 del Dlgs 165/2001 contiene un'unica deroga al principio generale. Stabilisce, invero, che permane la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie "in materia di procedure concorsuali per l'assunzione" nelle pubbliche amministrazioni.
Ciò in quanto si tratta di atti che evidentemente conservano natura pubblicistica in quanto antecedenti alla costituzione del rapporto e, quindi, non influenzati dalla sua privatizzazione, mentre il giudice ordinario è competente per le controversie che dovessero sorgere mentre il rapporto è già in atto.
Al giudice amministrativo sono riservate solo le controversie riguardanti la procedura concorsuale in senso stretto, dalla pubblicazione del bando all'approvazione della graduatoria dei vincitori, stante la caratterizzazione amministrativa degli atti relativi ad una procedura di evidenza pubblica.
Si tratta di una giurisdizione di legittimità, concernente posizioni di interesse legittimo, giacché la nozione di concorso evoca, di per sé, una procedura caratterizzata dalla valutazione dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria. In tale contesto rientrano sia le procedure concorsuali connotate dall'espletamento di prove stricto sensu intese, sia i concorsi per soli titoli.
Non concretano procedure concorsuali, invece, le assunzioni non basate su logica selettiva: chiamate dirette, procedure di mera verifica di idoneità dei soggetti da assumere, in quanto titolari di riserva o iscritti in apposita lista.
Nello specifico, queste ultime tendono esclusivamente alla verifica della capacità in termini assoluti del soggetto e non sono caratterizzate dalla comparazione finalizzata alla compilazione di una graduatoria, che rappresenta la nota qualificante del concorso per l'accesso all'impiego, anche per soli titoli.


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