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I presupposti per svolgere «prestazioni esterne»

di Luca Tamassia

LA DOMANDA Un dipendente comunale a tempo indeterminato e pieno (36/36) dal 30 dicembre 2002, con il profilo di Istruttore tecnico/geometra che presta servizio presso gli uffici tecnici, chiede se mantenendo il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno: 1) possa essere intestatario di una onlus/cooperativa; 2) possa essere nominato amministratore in società di interesse commerciale; 3) possa essere nominato socio illimitatamente responsabile in società di persone (le finalità non sarebbero in conflitto con l'attività lavorativa attualmente svolta tanto a livello comunale che sovracomunale); in subordine chiede se le attività di cui ai punti 2 e 3, qualora non fosse possibile svolgerle con il rapporto di lavoro a tempo pieno, possano essere lecitamente svolte trasformando il rapporto di lavoro in part time.

In relazione ai quesiti posti, si rileva quanto segue. La partecipazione alla gestione di un'organizzazione non lucrativa di utilità sociale (meglio nota con l'acronimo Onlus) che, nell'ordinamento italiano, è un particolare tipo di associazione, è retta dai principi generali in materia di impiego pubblico ed, in particolare, dal principio di esclusività del rapporto di lavoro con l’amministrazione di appartenenza organica. Alla Onlus, secondo quanto prescritto dall'articolo 10 del Dlgs 4 dicembre 1997, n. 460, appartengono determinati enti aventi natura giuridica privata, anche privi di personalità giuridica, i cui statuti o atti costitutivi rispondono ai requisiti elencati nello stesso articolo. L'appartenenza a tale categoria attribuisce la possibilità di godere di particolari agevolazioni fiscali. Le Onlus non sono un nuovo tipo di soggetto giuridico, ulteriore rispetto a quelli previsti dall’ordinamento civile, ma una particolare categoria di soggetti nell’ambito della quale sono fatti rientrare alcuni di essi per riservare loro un regime fiscale speciale (agevolato) in relazione allo scopo non lucrativo che li contraddistingue.
Ciò premesso, quindi, occorre osservare come l’autorizzabilità di una prestazione esterna assolvibile da dipendente pubblico sia tendenzialmente subordinata ai seguenti presupposti:
a)
l’assenza di conflitti di interesse con l’amministrazione datrice di lavoro (rinvenibili, ad esempio, nel caso di specie, in ipotesi di erogazione di contributi al soggetto associativo di cui il dipendente faccia parte);
b)
l’occasionalità, l’istantaneità, la saltuarietà e la marginalità della prestazione, valutabile secondo parametri di reiterazione, collegata alla durata della prestazione, o secondo criteri economici, conseguenti al valore economico della prestazione;
c)
la materiale compatibilità dello specifica attività assolta con il rapporto di lavoro in atto con l’amministrazione (ad esempio, l’attività non è espletabile in concomitanza con l’orario di servizio, salvo occasionali deroghe da valutare in concreto: giudice onorario, difensore civico, Ctu, curatore fallimentare, tirocinante per il conseguimento di abilitazione professionale; o, ancora, ad esempio, l’attività è sensibilmente logorante da un punto di vista psicofisico o è notturna e, come tale, non compatibile con il puntuale espletamento della prestazione lavorativa diurna cui il lavoratore sia adibito).
Tali parametri di valutazione, poi, potrebbero essere ulteriormente considerati con riferimento a concorrenti profili soggettivi, quali, ad esempio:
a)
le specifiche mansioni o incarichi cui è adibito il singolo dipendente, potendo pervenirsi a soluzioni differenti sull’autorizzabilità di un medesimo incarico anche con riferimento a tali profili, quali la peculiare intensità, la particolare dignità o la specifica rilevanza delle funzioni svolte;
b)
il numero di incarichi già autorizzati al richiedente, anche in riferimento all’entità economica da questi tratta;
c)
la produttività (desunta dai carichi di lavoro evasi) del lavoratore;
d)
la professionalità specifica desunta dalla notorietà scientifica, dottrinale o tecnica del lavoratore, che occasiona la richiesta individuale da parte di terzi per l’incarico che può arrecare positivi ritorni d’immagine all’ente di appartenenza.
Tanto sopra osservato in linea generale, pertanto, si ritiene che l’assolvimento di attività di rappresentanza legale di un’associazione costituita nella forma della Onlus, non sia compatibile, per assiduità, intensità, esposizione a rischio economico e continuità strutturale della prestazione svolta, con il principio di esclusività del rapporto di lavoro pubblico, in disparte ogni ulteriore valutazione circa la sussistenza di eventuali cause di incompatibilità specifica.
Tale violazione del predetto principio, inoltre, sussiste anche, ed ancor più, in presenza di assolvimento di attività gestionali e di rappresentanza di una società di capitali avente ad oggetto lo svolgimento di attività commerciali, trattandosi, in tal caso, di vera e propria attività commerciale assolta nella predetta forma associativa tipica, ancorché il lavoratore possa assolvere al mero ruolo di socio sottoscrittore di capitale privo di funzioni gestionali in rappresentanza del soggetto sociale.
La posizione di impedimento, infine, non muta nell’ambito della forma solidale delle società di persone, anche senza l’assolvimento di alcun ruolo, atteso che l’assenza di ogni diaframma giuridico, nel caso di specie il capitale conferito o la distinta soggettività giuridica costituita dal patrimonio sociale delle forme associative di capitali, espone il dipendente a diretti profili di responsabilità, anche passiva, per la gestione della società, esposizione che potrebbe determinare un vulnus, anche solo potenziale, tale da determinare situazioni di compulsione o di condizionamento incompatibili con la neutralità del ruolo pubblico.
Le attività di cui sopra, tuttavia, ben potranno essere assolte, pur sempre in assenza di profili d’incompatibilità specifica con il ruolo rivestito e con gli interessi generali e particolari dell’ente, laddove l’interessato sia dipendente con rapporto di lavoro subordinato in regime di tempo parziale non superiore al 50% di quello a tempo pieno, ai sensi dell’articolo 1, commi 56 e seguenti, della legge n. 662/1996 e degli articoli da 4 a 6 del Ccnl Enti locali 14 settembre 2000, previa apposita e conforme comunicazione all’amministrazione di appartenenza organica.


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