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L'Anac ‘rafforza' il whistleblowing con la segnalazione al responsabile anticorruzione

di Aldo Monea

La “segnalazione di illeciti da parte di dipendente pubblico”, prevista dall’articolo 54-bis del Dlgs 165/2001, è una novità introdotta dall’articolo 1, comma 51, del Dlgs 190/2012.
L’istituto, che presenta analogie con altre figure di ambito internazionale (da cui deriva anche il termine “whistleblowing”, letteralmente “soffiare nel fischietto”), ha precedenti giuridici anche nel nostro ordinamento. Nello stesso settore pubblico l’articolo 361 del Cp punisce, infatti, la condotta del pubblico ufficiale che ometta o ritardi di denunciare, all’autorità giudiziaria o a un’altra autorità che a quella abbia obbligo di riferirne, un reato di cui ha avuto notizia nell’esercizio o a causa delle sue funzioni.

Le caratteristiche generali
La segnalazione in esame, data la doppia ‘sedes materiae’ in cui si colloca (appunto, la normativa sul rapporto di lavoro e quella anticorruzione), ha una doppia ‘ratio’: da un lato, creare un particolare status lavoristico a favore del soggetto che segnalata illeciti e, dall’altro, favorire l’emergere, dall’interno delle organizzazioni pubbliche, di fatti illeciti, promuovendo la lotta alla corruzione (in senso lato) nella Pa.
Sul primo punto, l’ultima parte del comma 1 dell’articolo 54-bis prevede che, per la segnalazione fatta, il dipendente virtuoso non possa essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia fatta. Da tale norma si ricava, però anche che, ad esempio, una segnalazione di fatti illeciti che, dopo l’istruttoria o le indagini, non risultino attribuibili a quel determinato soggetto segnalato, è da ritenere possa determinare, a carico del whistleblower, una responsabilità giuridica eventualmente anche penale. Lo stesso articolo stabilisce, inoltre, che la segnalazione riguardi una condotta illecita: non deve trattarsi necessariamente di fattispecie di reato, potendo concernere anche qualsiasi altra tipologia di fatto in contrasto con l’ordinamento giuridico.
Quanto ai potenziali destinatari della comunicazione, potranno essere tali l’autorità giudiziaria, la Corte dei conti e il superiore gerarchico del segnalatore. Un profilo di disciplina di interesse giuridico è presente, altresì, nella formula riferita al contesto (“di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro”): essa fa ritenere che l’oggetto di segnalazione, per rientrare nella protezione di cui sopra, possa riguardare solo informazioni ottenute nell’ambiente lavorativo, non ad esempio quanto emergente in un ambito privato.

La protezione dell’anonimato
I commi 2 e 4 dell’articolo 54-bis prevedono un articolato quadro di protezioni dell’anonimato del segnalante. Pur non proteggendo in modo assoluto chi segnala (non sono considerate le segnalazioni anonime), la norma appresta parecchie garanzie di privacy.
In linea generale, la segnalazione, come prevede il comma 4, non rientra nel campo di applicazione dell’accesso alla documentazione amministrativa di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990. In questo senso, nessun soggetto, pur avendo i requisiti per l’accesso previsti da quella legge, può accedere al documento in cui si sostanzia la segnalazione per conoscere l’identità del segnalante.
A parte tale affermazione di principio, evidenti sono le minacce alla privacy del segnalante che possono derivare anche dallo stesso segnalato. Sotto questo profilo la tutela di cui all’articolo 54-bis non è, infatti, molto efficace. Da un lato, la limitazione dell’accesso riguarda unicamente la denuncia e non eventuali altri documenti che si formino nel corso del procedimento innescato dalla segnalazione e, d’altro lato, il segnalato potrebbe utilizzare la strumentazione di accesso nascente dal Dlgs 196/2003, aggirando il limite riguardante solo la legge 241.
Inoltre, il segnalato può agire direttamente per conoscere. Come risulta dalla prima parte del comma 2 dell’articolo 54-bis, qualora “la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione, l’identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato”.
In questo quadro normativo è, di recente, intervenuta l’Anac, cercando di mettere in atto, per via interpretativa, qualche correttivo.

La segnalazione anche al superiore gerarchico
L’Anac con il suo orientamento n. 40 prevede che la segnalazione di cui all’articolo 54-bis del Dlgs 165 può essere fatta anche al responsabile anticorruzione. Questo significa che il whistleblower potrà rivolgersi all’interno dell’organizzazione, a tale ruolo istituzionale. La novità è convincente e potrà determinare, almeno in teoria, un incremento dei contributi interni nella lotta alla corruzione intesa in senso lato.
Altra conseguenza positiva dell’orientamento in questione è che esso determina, sia pure in via indiretta, l’accrescimento del ruolo del responsabile anticorruzione, che anche grazie a tale interpretazione consolida la sua centralità, nell’ambito della singola organizzazione pubblica, in materia di lotta alla corruzione.
Detto ciò, va, però, aggiunto che l’orientamento suscita un serio dubbio di ordine giuridico: quale efficacia può avere un’interpretazione dell’Autorità nazionale anticorruzione, che vada oltre l’interpretazione di una norma, cercando di introdurre ‘ex novo’, tra i destinatari, un soggetto non menzionato dal legislatore?

Anonimato anche verso l’organo di vertice
Sull’anonimato del whistleblower è intervenuta l’Anac, con il proprio orientamento n. 42, in cui afferma, in sostanza, l’anonimato del dipendente che ha segnalato condotte illecite, ai sensi dell’articolo 54-bis del Dlgs 165/2001, deve essere tutelato anche nei confronti dell’organo di vertice dell’amministrazione, salvo le eccezioni di legge.
L’intervento, obiettivamente, non convince. L’assunto che le tutele derivanti dai commi 2 e 4 dell’articolo 54-bis valgano anche verso il Sindaco è da ritenere, almeno sul piano giuridico, che non richiedesse particolari delucidazioni da parte dell’Anac. Anche la riaffermazione, contenuta nell’ultima parte dell’orientamento, che l’anonimato verso l’organo di vertice presenti delle eccezioni aggiunge ben poco al dettato normativo.
Inoltre l’effetto complessivo della nota è contraddittorio: se, nella sua prima parte, tenta di porre un argine alla conoscibilità da parte dell’organo di vertice dell’amministrazione, nella seconda rischia di vanificare l’ipotetica tutela dell’anonimato del segnalante.
Qual è allora la ragione di tale esplicitazione? Probabilmente il voler promuovere la privacy del segnalatore rispetto ad una tendenza all’invasività da parte di taluni titolari di organi politici: anche l’Anac ribadisce, e lo fa “a chiare lettere”, che un sindaco (o altro organo di vertice di una pubblica amministrazione) non ha alcun titolo giuridico per conoscere l’identità del segnalante, salvo che nei casi di legge.

Considerazioni conclusive
L’istituto della segnalazione del dipendente di cui all’art. 54-bis del Dlgs 165 non ha mostrato finora, nelle prassi pubbliche, elevata vitalità.
Hanno pesato sulla sua scarsa utilizzazione numerosi fattori, tra cui quelli menzionati in precedenza: i limiti circa l’anonimato del segnalante e una restrizione eccessiva dei soggetti destinatari della segnalazione. Con i recenti orientamenti l’Anac ha posto (pur con le riserve espresse nel corpo di questo articolo) un’interpretazione estensiva relativa al secondo profilo, cercando di allargare il novero dei referenti interni con l’inserimento tra essi del responsabile anticorruzione.
Nulla sembra essere, invece, cambiato per il profilo dell’anonimato. Nonostante la “sottolineatura” interpretativa dell’Anac esso resta, tuttora, un punto di debolezza dell’istituto, anche considerando taluni approcci meno timidi propri di similari normative straniere.
Anche dopo tali interpretazioni dell’Autorità, il whistleblowing nella sua versione italiana non appare, dunque, in grado di favorire, efficacemente, la lotta alla corruzione pubblica.
Occorrerebbe probabilmente perfezionare l’istituto in più direzioni. Ad esempio, sarebbe utile allargare il novero dei segnalatori anche a soggetti non-dipendenti, ovviamente dopo aver creato adeguate e quindi atipiche garanzie ad hoc per loro, e riformare, ulteriormente, la figura del destinatario della segnalazione, magari costituendo una figura esterna alla singola amministrazione o utilizzando qualche soggetto esterno già operativo, quale ad esempio l’Oiv o altre struttura analoghe.
È inutile nascondersi, tuttavia, che sul futuro dell’istituto pesa, ancor di più dei suddetti limiti tecnici, un qualcosa difficilissimo da rimuovere o da correggere, vale a dire il pregiudizio negativo che aleggia, in Italia e nel settore pubblico in particolare, sulla figura del segnalatore: egli non è uno che collabora all’integrità della propria organizzazione, ma un delatore, quindi una figura socialmente negativa!

 


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