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Niente in house senza controllo analogo

di Gianluca Della Bella (*) - Rubrica a cura di Anutel

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Senza la presenza di controllo analogo non è possibile affidare direttamente un servizio a una società a totale controllo pubblico. È quanto ha stabilito il Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo, sezione di Pescara, con la sentenza n. 344 del 7 ottobre 2016 in merito a un affidamento diretto del servizio di igiene urbana a una società in house controllata congiuntamente da 53 Comuni.

La sentenza
Alcune imprese del settore hanno contestato sotto molteplici profili la legittimità di un affidamento in house, deducendo l'assenza, in capo alla società affidataria, dei requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per giustificare l'operazione. In particolare, le imprese ricorrenti hanno evidenziato che lo statuto societario e i regolamenti comunali sulla governance non avrebbero consentito agli enti locali soci l'esercizio, in forma congiunta, di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Inoltre, in merito alla definizione degli obiettivi strategici della società, all'autorizzazione dei principali atti di gestione, alla nomina ed alla revoca delle cariche sociali nonché all'approvazione dei bilanci, nel ricorso è stato evidenziato che tali poteri sono stati attribuiti all'assemblea che però opera in base al principio maggioritario (tipico delle ordinarie società commerciali), non essendo previste nello statuto maggioranze qualificate finalizzate a coinvolgere nell'attività di controllo tutti i Comuni soci. Il problema principale, sempre secondo i ricorrenti, sarebbe la mancanza nello statuto societario di effettivi poteri di veto da parte dei soci, «capaci di paralizzare decisioni o attività che si pongono in contrasto con gli interessi dell'ente locale nel cui ambito territoriale si svolge pur sempre il servizio dato in affidamento». Su questo aspetto assai rilevante si erano precedentemente espressi sia il Tar Lazio (sezione II-ter, sentenza 16 ottobre 2007 n. 9988) sia il Tar Piemonte (sezione I, sentenza 13 giugno 2014 n. 1069) quest'ultima confermata anche dal Consiglio di Stato (sezione III, sentenza 27 aprile 2015 n. 2154). In pratica nella società affidataria mancherebbe il «potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell'attività del soggetto partecipato da parte dell'ente controllante-affidante, che consenta cioè a quest'ultimo di dettare le linee strategiche e di influire in modo effettivo ed immediato sulle decisioni dell'affidatario», come definito dal Tar dell'Aquila nella sentenza del 10 luglio 2014 n. 596. Indicativa in tal senso è anche la sentenza n. 691 emessa dal Tar Brescia il 17 maggio 2016, in base alla quale è idonea ad assicurare il controllo analogo l'esistenza di un Comitato che «possa impartire direttive vincolanti all'organo amministrativo sulla politica aziendale (con particolare riferimento alla qualità dei servizi prodotti e alle caratteristiche da assicurare per il perseguimento dell'interesse pubblico), possa porre il veto sulle operazioni ritenute non congrue o non compatibili con gli interessi pubblici della collettività e del territorio», nonché proporre «all'Assemblea una rosa di candidati tra i quali scegliere i membri del Consiglio di amministrazione e del Collegio sindacale», da cui si evincono un insieme di poteri sugli atti e sugli organi.

Il controllo analogo
Il concetto di controllo analogo evoca un rapporto interorganico tra ente controllante e società in house talmente stringente che, sebbene l'ente strumentale sia giuridicamente distinto dal primo, dal punto di vista dell'effettiva capacità decisionale dovrebbe essere un tutt'uno. In definitiva le motivazioni della sentenza in questione dovrebbero far riflettere coloro che sono tenuti ad esercitare la governance sulle proprie società in house per verificare se effettivamente sussistano o meno strumenti statutari o patti parasociali in grado di garantire un controllo analogo reale. Inoltre la vicenda dovrebbe servire da spunto alle amministrazioni pubbliche, per introdurre strumenti di controllo forti in occasione degli obblighi di adeguamenti statutari, da approvare entro il 31 dicembre 2016, previsti dal nuovo testo unico sulle società partecipate.

(*) Docente esclusivo Anutel


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