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Aree cimiteriali in concessione, non si può vendere la tomba di famiglia

di Paolo Canaparo

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), con la sentenza n. 4943/2015, è intervenuto nuovamente sulla natura dello ius sepulchri. La questione ha riguardato la costruzione di una cappella funeraria nel cimitero di Poggioreale. A seguito di indagini è risultato che quel manufatto funerario è stato venduto ad altro soggetto. Con provvedimento dirigenziale è stata dunque disposta la revoca decadenziale della concessione di suolo cimiteriale con acquisizione del realizzato manufatto (da rilasciare liberi da salme, resti mortali e arredi funebri, entro 90 giorni, con espresso avviso che in difetto si sarebbe provveduto in danno).
Il detto Consiglio, nel dichiarare legittimo il provvedimento comunale, ha premesso che controversie pressoché identiche a quella in esame sono state recentemente decise dalla Sezione con le sentenze n. 4838/2014, n. 4924, 4125 e 4927/2014, dalle cui conclusioni non vi è ragione di discostarsi.

Lo ius sepulchri

In coerenza con gli indirizzi consolidati del giudice ordinario «…lo ius sepulchri, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi». Nell'ordinamento nazionale il diritto sul sepolcro sorge peraltro con una concessione amministrativa di un'area di terreno o di porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale (articolo 824 del Cc): la concessione, di natura traslativa, crea a sua volta nel privato concessionario un diritto reale (suscettibile di trasmissione per atti inter vivos o mortis causa) e perciò opponibile iure privatorum agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento.
Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri non preclude l'esercizio dei poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando l'amministrazione concedente disponga la revoca o la decadenza della concessione per la tutela dell'ordine e della buona amministrazione (Cassazione civile, sezione II, 30 maggio 2003, n. 8804; 7 ottobre 1994, n. 8197; 25 maggio 1983, n. 3607; Consiglio di Stato, sezione V, 7 ottobre 2002 n. 5294). In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio di Stato, sezione V, 14 giugno 2000 n. 3313). Come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere, infatti, dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto, trattandosi «…di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione», così che, a fronte di successive determinazioni del concedente, il concessionario può chiedere ogni tutela spettante alla sua posizione di interesse legittimo. Il titolare del diritto reale, nonché della coesistente posizione di interesse legittimo nel caso di emanazione di atti autoritativi, è comunque esclusivamente il concessionario, cui non può neppure essere assimilato né il richiedente la sub–concessione, in mancanza del formale provvedimento abilitativo, nè chi abbia ‘acquistato' (solo apparentemente, in ragione della nullità del relativo contratto) il bene demaniale.

La disciplina del rapporto concessorio
Nel corso del rapporto concessorio si devono necessariamente rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti, in quanto «lo ius sepulchri attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico». Una volta costituito il rapporto concessorio, questo può essere peraltro disciplinato anche da una normativa entrata in vigore successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio dello ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dell'ambito soggettivo di utilizzazione del bene: è stato in tal senso ritenuto non «pertinente … il richiamo al principio dell'articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall'amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti» (in termini anche Consiglio di Stato, sezione V, 27 agosto 2012 n. 4608). Per la natura di ‘provvedimento di durata' riferibile alla concessione, è ben possibile che i relativi rapporti, nel loro concreto ed effettivo dipanarsi nel tempo, possano essere sottoposti anche ad una disciplina diversa da quella in vigore al momento della emanazione del provvedimento concessorio: la normativa entrata in vigore dopo il rilascio della concessione si applica a tutti i fatti, gli atti e le situazioni verificatesi dopo la medesima entrata in vigore, oltre che agli effetti che non si siano ancora definitivamente consolidati.


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