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No all'esclusione per collegamento sostanziale se il Rup non chiama le imprese in contraddittorio

di Stefano Usai

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

Nel caso in cui il responsabile unico del procedimento, nella fase di escussione delle offerte presentate per la partecipazione alla gara dovesse ravvisare elementi rilevanti che lasciano supporre l'esistenza di un collegamento sostanziale tra alcuni appaltatori, non può immediatamente predisporre il provvedimento di esclusione ma è tenuto attivare un momento di contraddittorio con i soggetti interessati. La carenza di questo specifico momento istruttorio, generalmente riconducibile alla norma generale di cui all'articolo 6 della legge 241/90, rende per ciò stesso illegittimo il provvedimento estromissivo.
È questa in sintesi la condivisibile posizione espressa dal Tar Piemonte, Torino, sezione II, con la pronuncia 1214/2015.

Il collegamento sostanziale
Il codice dei contratti, nell'articolo 38 – comma 1, lettera m-quater) - conosce non solo l'ipotesi del collegamento formale tipizzato dall'articolo 2359 del Cc., ma anche situazioni in cui sono ravvisabili collegamenti sostanziali «i quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla selezione ad un unico centro decisionale», possono creare una situazione potenziale di pericolo circa il rispetto delle regole generali della par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione.
A tal riguardo, si legge nella pronuncia che «il legislatore ha inteso evitare il rischio di ammettere alla gara soggetti che, in quanto legati da stretta e stabile comunanza di interessi, non sono ritenuti capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità».
È altresì vero che una situazione di collegamento sostanziale, considerata la gravità del conseguente provvedimento di estromissione dei soggetti coinvolti, deve ritenersi fondata solamente in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti. La cui dimostrazione evidentemente, compete alla stazione appaltante e non all'appaltatore chiamato in causa.
In questo senso, rileva il giudice adito, «la Corte di Giustizia ha avuto modo di pronunciarsi sul previgente D.Lgs. n. 157 del 1995, giudicando la normativa italiana in materia di appalti di servizi incompatibile con il diritto comunitario, e segnatamente con la Direttiva 1992/50/CE, nella parte in cui vietava in assoluto la partecipazione alla medesima gara d'appalto di imprese che si trovassero in una situazione di collegamento».
Secondo la Corte, «il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul rispettivo comportamento nell'ambito della gara (Corte Giust. CE, sent. 19 maggio 2009, in C-538/07, Assitur s.r.l.)».
A seguito di questa statuizione del giudice comunitario, il codice degli appalti è stato adeguato proprio con la disposizione contenuta nella lettera m-quater dell'articolo 38 che «contempla come causa di esclusione non più il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, formale o sostanziale, accompagnata da univoci elementi di prova che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale, prescrivendo altresì che la verifica e l'eventuale esclusione siano disposte dalla stazione appaltante solo dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica».

Niente esclusione senza il momento del contraddittorio
In sostanza, dopo il pronunciamento del giudice comunitario non è più consentita una esclusione automatica degli appaltatori fondata solamente sulla supposta esistenza di un collegamento.
Il Rup, infatti è tenuto ad accertare se, in concreto, la teorizzata situazione di collegamento abbia effettivamente influito o meno sul rispettivo comportamento delle imprese e quindi, sulla redazione delle offerte.
Pertanto, occorre consentire, a pena di illegittimità degli atti adottati, «alle imprese interessate di dimostrare nell'apposito sub-procedimento l'insussistenza di rischi di turbativa della selezione (così, da ultimo: TAR Piemonte, sez. I, 6 marzo 2015 n. 430; nel senso della necessità di un accertamento in contraddittorio con le imprese concorrenti, anche il TAR Lazio, sez. II, 8 maggio 2014 n. 4810; Cons. Stato, sez. IV, 25 gennaio 2010 n. 247)».
Nel caso di specie, invece, nella seduta pubblica di verifica delle offerte presentate, il Rup ha disposto l'immediata esclusione delle concorrenti ritenendo che le proposte presentate «fossero imputabili ad un unico centro decisionale, senza darne alcun preavviso e senza consentire loro la presentazione di controdeduzioni entro un termine breve compatibile con l'esigenza di celerità della gara».


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