L’intervento tecnico nel capitolato non preguidica l’incarico come commissario di gara

I componenti delle commissioni giudicatrici nelle gare con l'offerta economicamente più vantaggiosa non devono aver svolto attività, nell'ambito della procedura di appalto, che possano determinare un pregiudizio nella valutazione.
Il Tar Campania – Napoli, con la sentenza n. 3587/2018, ha fornito un'interpretazione chiarificatrice dell'incompatibilità disciplinata dal comma 4 dell'articolo 77 del codice dei contratti pubblici. La disposizione, infatti, stabilisce che i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto oggetto della procedura di affidamento.
La sentenza ha giudicato legittima la partecipazione alla commissione di una funzionaria nominata, nel corso della gara, responsabile dell'unità organizzativa dell'amministrazione competente a gestire l'appalto in fase di affidamento.

Libertà di elaborazione delle offerte e imparzialità della valutazione
L'analisi ha evidenziato, anzitutto, che la ratio del comma 4 dell'articolo 77 del Dlgs 50/2016 ha il duplice scopo di garantire la libertà di elaborazione delle offerte e l'imparzialità della valutazione delle stesse, a garanzia tanto dei concorrenti quanto della stazione appaltante, impedendo che i medesimi soggetti possano influire sul contenuto del servizio da aggiudicare e sul risultato della procedura di gara.
Nel caso preso in esame, tuttavia, la funzionaria non aveva partecipato alla stesura della lex specialis di gara né, una volta nominata a capo dell'unità organizzativa responsabile dell'appalto, aveva adottato atti tali da mettere in pericolo l' imparzialità della gara o di limitare la libertà nella formulazione delle offerte.
L'analisi sostanziale (che deve essere svolta da ogni stazione appaltante in sede di nomina dei componenti della commissione) è finalizzata a evitare che ciascuno dei membri del collegio, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlate al contratto oggetto della procedura di affidamento, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.

Il principio della «virgin mind»
Il Tar Campania evidenzia infatti che il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cosiddetta «virgin mind», ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa (che nel caso preso in esame non sussisteva, poiché la funzionaria non aveva contribuito alla preparazione della gara e degli elementi-chiave della stessa).
L'articolo 77, comma 4 del codice di contratti pubblici prevede l'incompatibilità, quale componente della commissione giudicatrice, soltanto di coloro che hanno svolto funzione decisorie autonome nella predisposizione degli atti di gara e non è sufficiente un mero ausilio tecnico o esecutivo nella predisposizione del capitolato in quanto in quest'ultima ipotesi non vi sarebbe alcun pericolo effettivo di effetti disfunzionali nella valutazione delle offerte.

La sentenza del Tar Campania n. 3587/2018