Rotazione illegittima se la stazione appaltante non si è autovincolata nella fase preventivi

Se la stazione appaltante non si «autolimita» nella fase relativa agli inviti a presentare l’offerta, consentendo quindi anche la partecipazione alla procedura negoziata (in base all’articolo 36 del codice dei contratti) della pregressa affidataria, non può più applicare il principio di rotazione.
Questa la sintesi dell’importante sentenza del Tar Sardegna, sezione I, n. 492/2018.

L’indagine di mercato
La questione affrontata dal tribuna amministrativo dell’isola è quella, abbastanza frequente, della possibilità di aggiudicare l’appalto al pregresso affidatario senza applicare la rotazione. Questione affrontata dalle recenti linee guida Anac n. 4 aggiornate con la deliberazione n. 206/2018 non applicabili, pur richiamate, al caso spefico.
La stazione appaltante, per aggiudicare l’appalto relativo alla gestione del servizio biblioteca, procede con l’indagine di mercato attraverso la richiesta di manifestazione di interesse senza indicare alcunché circa l’applicazione della rotazione, anzi prorogando il contratto – nelle more dell’aggiudicazione – al pregresso affidatario.
Delle 4 imprese che manifestano interesse a partecipare alla procedura a inviti (in base all’articolo 36, comma 2, lettera b) del codice), tutte regolarmente invitate, solo due (e tra queste la pregressa affidataria) presentano l’offerta tecnico/economica.
Viene fuori che la migliore è proprio quella della pregressa affidataria alla quale, però, l’appalto non viene aggiudicato con la motivazione che l’offerta «pur più conveniente per l’amministrazione» non poteva ritenersi «accettabile» in quanto ciò avrebbe determinato la violazione del principio di rotazione.
Eccependo la violazione dei canoni di correttezza, l’aggiudicataria ricorre contro la marcia all’indietro della stessa stazione appaltante, considerato che l’invito a partecipare alla procedura negoziata era stato richiesto dalla stessa.

La decisione
Il giudice dà ragione alla ricorrente concentrando la propria decisione sul comportamento non corretto della stazione appaltante.
In particolare, la sentenza rammenta che i limiti (sul pregresso affidatario e sui pregressi soggetti invitati all’appalto per la stessa commessa o su di una riconducibile allo stesso settore merceologico) imposti dal principio di rotazione valgono già in fase di invito e poi, ma ciò vale solo per l’affidamento diretto, in fase di assegnazione dell’appalto.
Se la stazione appaltante, come nel caso giudicato dal tar Sardegna, non pone alcun limite agli inviti degli appaltatori che manifestano interesse a partecipare alla gara, senza specificare alcunché sulla rotazione, necessariamente non potrà far valere questo «vincolo» in fase di verifica delle offerte.
Una volta che tutti gli appaltatori che abbiano manifestato interesse a partecipare alla gara vengono invitati, le varie offerte - compresa quella del pregresso affidatario - devono essere considerate «alla stessa stregua delle altre».
Ed acclarato che l’offerta della pregressa aggiudicataria, legittimamente invitata «fosse la più conveniente», la stazione appaltante non può non «premiarla con l’aggiudicazione» e «favorire la seconda classificata in dichiarata (ed erronea) applicazione del principio di rotazione».
In difetto, deve ritenersi contraddittoria «la scelta del Comune di invitare la ricorrente alla gara, verificare che la sua offerta era la migliore e poi aggiudicare il servizio alla controinteressata “per ragioni di rotazione”».
A ulteriore fondamento, prosegue la sentenza, si deve rilevare che il modus operandi della stazione appaltante si pone in evidente contrasto con l’esigenza di tutelare l’affidamento maturato dalla ricorrente, «la quale era stata formalmente invitata alla selezione dopo avere manifestato il proprio interesse in seguito a un avviso aperto proprio a questo finalizzato, il che, peraltro, costituiva una significativa garanzia di trasparenza e apertura del mercato, di per sé idonea a limitare l’operatività del principio di rotazione».
Del resto, pur non applicabili al caso specifico, questa possibilità di derogare alla rotazione emerge dalle stesse linee guida n. 4 adeguate di recente dall’Anac con deliberazione 206/2018, che «sono indice significativo del modo in cui deve essere correttamente applicato il canone di rotazione, così da renderlo compatibile con altri valori di ordinamentali certamente significativi».
E infatti, queste prevedono che il principio di rotazione non si applichi laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione sul numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione».

La sentenza del Tar Sardegna n. 492/2018