Responsabilità precontrattale anche nella fase che precede l'aggiudicazione
L'Adunanza plenaria riconosce la responsabilità precontrattale anche nella fase che precede l'aggiudicazione definitiva. Con la sentenza n. 5/2018 il massimo consesso di Palazzo Spada ha riconosciuto l’applicabilità di tutti i principi civilistici che governano le reciproche libertà negoziali delle parti e non solo delle norme di diritto pubblico sull’esercizio del potere amministrativo.
Doveri della Pa di lealtà e correttezza
Nel risolvere la questione l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato letteralmente detta alcuni principi tra cui quello di partenza è che « anche nello svolgimento dell'attività autoritativa», l'amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico anche i principi generali e le norme dell’ordinamento civile. La violazione delle regole pubblicistiche comporta sicuramente invalidità degli atti amministrativi e la «responsabilità da provvedimento» nel caso si determini la lesione di interessi legittimi. Invece, nel caso di violazione delle norme e dei principi di diritto civile da parte della Pa, che sia appunto venuta meno al dovere di agire con lealtà e correttezza, può scattare la responsabilità dell’amministrazione per aver violato, non interessi legittimi ma il diritto soggettivo del contraente di autodeterminazione nei rapporti negoziali. Cioè l’amministrazione non può non essere responsabile se agendo con scorrettezza incide sulla libertà del terzo di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite.
Evidenza pubblica
Inoltre, l’Adunanaza plenaria precisa la rilevanza e l’estensione del dovere della Pa di agire con correttezza nell'ambito dei procedimenti di evidenza pubblica: «i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell'aggiudicazione, in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento».
La responsabilità precontrattuale
Ma la questione più importante che dirime l’Adunanza plenaria è l’ambito in cui può determinarsi, a carico della Pa, un’ipotesi di responsabilità precontrattuale. quindi come nel caso specifico nella fase della procedura di evidenza pubblica prima dell’aggiudicazione definitiva del contratto pubblico. E sgombrando il campo dai dubbi afferma che essa «può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.». Cioè non vi è limite temporale oltre il quale non possa più sussistere, ma va provata. E, infatti, affinché nasca la responsabilità dell'amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva, ma che il proprio affidamento incolpevole su presupposti che lo hanno determinato a compiere conseguenti attività economicamente onerose, dipenda dalla Pa. O meglio dal suo comportamento non rispettoso dei doveri di lealtà e correttezza.
La sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2018
