Senza rotazione non va provata la posizione di privilegio dell’affidatario precedente

Nel caso di violazione del principio di rotazione – per invito del pregresso affidatario del contratto -, il ricorrente non è tenuto a dimostrarne la «posizione di vantaggio» lesiva della par condicio . La posizione privilegiata del pregresso affidatario, infatti, è presunta dallo stesso Legislatore. In questi termini si esprime la sentenza del Tar Lombardia, Brescia, sezione II, n. 354/2018 che afferma l'applicabilità del principio di rotazione anche al procedimento di selezione di cooperative sociali di tipo B.

La vicenda
Il ricorrente ha lamentato la violazione del principio di rotazione constatato che la stazione appaltante invitava al procedimento di selezione «semplificato» anche il precedente gestore del servizio (nel caso specifico si trattava di appalto del servizio di pulizia di un Comune). Secondo le difese della stazione appaltante, la censura era da respingere in quanto il procedimento era diretto a selezionare una cooperativa di tipo B e quindi attraverso un procedimento «escluso» dall'ambito applicativo del Codice. Il giudice respinge questa prima motivazione rilevando che pur vero che il riferimento normativo principale è costituito – nel caso di specie – dall'articolo 5 della legge 381/1991, è altresì vero che la stazione appaltante, però, utilizzando il procedimento semplificato di cui all'articolo 36 del Codice ha inteso autovincolarsi con riferimento ai vari principi (e norme) che presidiano i procedimenti contrattuali ordinari.

L'utilizzo di procedimenti aperti e la rotazione
Altra questione eccepita dalla stazione appaltante è che, in ogni caso, negli inviti a partecipare al procedimento di «gara» il Rup non aveva indicato alcuna limitazione. Pertanto, tutti i soggetti interessati potevano far richiesta di essere invitati. E, in effetti, tutte le imprese che hanno manifestato interesse sono state invitate alla procedura, ma solo quattro (tra cui la precedente affidataria) hanno presentato offerta. Operando in questo modo, secondo la stazione appaltante, il principio di rotazione non sarebbe stato violato visto che alle stesse conclusioni giunge l'Anac con la recente rimodulazione delle linee guida n. 4 (in tema di affidamento nel sotto soglia). Anche questo ragionamento, con statuizione estremamente rilevante per gli sviluppi futuri, viene non ritenuto persuasivo da parte del giudice. La sostanza è che se anche attraverso un avviso pubblico – senza limitazione sulla partecipazione – la stazione appaltante invita «automaticamente» anche il pregresso affidatario, senza alcuna motivazione con riferimento alla situazione particolare del mercato, il principio di rotazione verrebbe praticamente vanificato creando delle indubbie posizioni di vantaggio dei precedenti gestori. Infine, e non appare questione di poco conto, il giudice puntualizza che il ricorrente non è tenuto provare la posizione di privilegio del pregresso affidatario come invece riteneva la stazione appaltante. È evidente, si legge in sentenza, «che quest'ultima circostanza risulta essere del tutto ininfluente, in quanto il principio non tende a escludere la partecipazione di colui che abbia già ottenuto l'affidamento del contratto precedentemente, ma solo a impedire che possa essere avvantaggiato il gestore che continuerebbe nell'esecuzione del servizio senza soluzione di continuità». Come ha chiarito la giurisprudenza, prosegue il giudice lombardo, «l'applicazione del principio impone, in assenza di elementi che ne giustifichino comunque la chiamata, l'esclusione dalla sola prima gara successiva alla scadenza del contratto». E il vantaggio, ovvero la posizione di privilegio del precedente affidatario, «è in sé e deriva dal fatto di avere piena conoscenza reale e diretta delle peculiarità del servizio e, quindi, dei costi e delle possibilità di ottenere delle economie di scale, nonché di quelle che sono le specifiche necessità della stazione appaltante che possono consentire di formulare un'offerta maggiormente soddisfacente per le esigenze della stazione appaltante e, dunque, apprezzabile sul piano tecnico». Del resto è lo stesso Legislatore «a presumere che il gestore uscente sia portatore di una posizione privilegiata, la quale potrebbe essere superata solo attraverso una puntuale motivazione, da parte della stazione appaltante, della reiterazione del suo invito anche alla gara immediatamente successiva alla scadenza del contratto. Motivazione che, nella fattispecie, è stata integralmente omessa». Per ciò stesso gli atti di aggiudicazione sono stati annullati.

La sentenza del Tar Lombardia n. 354/2018