Responsabile unico, anche per l’Anac la decisione sulle incompatibilità spetta alla stazione appaltante

La questione della presidenza della commissione di gara da parte del responsabile unico del procedimento, non riesce a trovare – nel nostro ordinamento – un definitivo e univoco inquadramento. Ora, secondo il parere espresso dall'Anac con la deliberazione n. 193/2018, è compito della stazione appaltante valutare se il Rup si trovi o meno in situazioni di incompatibilità non potendolo qualificare automaticamente come incompatibile.

La vicenda
Nell'istanza di precontenzioso, un appaltatore aveva censurato – ritenendo gli atti illegittimi – la composizione della commissione di gara in ragione del fatto che il Rup «svolgeva le funzioni di Presidente in violazione dell'articolo 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016».
La stazione appaltante (una centrale di committenza) ha replicato che la posizione del responsabile unico del procedimento quale presidente dell'organo collegiale non crea in automatico nessuna incompatibilità considerato che «tra le funzioni di Rup e quelle di componente di commissione, (…) la prima non attiene a compiti di controllo ma soltanto a compiti di verifica interna della correttezza del procedimento».

Il parere
Una importante novità emerge dal parere dell'Anac considerato che, ora, l'autorità anticorruzione introduce una nuova considerazione rispetto al problema dell'incompatibilità. Come noto, fin dalle linee guida n. 3/2016, la posizione dell'Anac risultava abbastanza radicale nel ritenere il responsabile unico assolutamente incompatibile e «vietando» la possibilità per lo stesso di assumere il ruolo di presidente della commissione di gara (come anche nelle recenti modifiche delle linee guida). Questo rigore è venuto stemperandosi in seguito alle prese di posizione del Consiglio di Stato (con il parere n. 1903/2016) e, soprattutto, con le modifiche introdotte dal decreto legislativo correttivo n. 56/2017 che – modificando il comma 4 dell'articolo 77 del codice dei contratti - ammette la possibilità che il responsabile unico possa far parte della commissione di gara secondo le determinazioni autonome della stazione appaltante. La nuova disposizione non può trovare applicazione al caso in esame e la vicenda dell'incompatibilità può essere decisa solo in base a una attenta analisi della stazione appaltante.
La novità della posizione, pertanto, è che la soluzione proposta si pone come posizione intermedia nel senso che l'Anac ammette che l'incompatibilità non è automatica ma, d'altra parte, non può neppure escludersi. Quindi, la stazione appaltante è chiamata a fare una valutazione in concreto sulla reale capacità del Rup di condizionare l'esito della gara.
Quale elemento istruttorio, in ausilio a questa valutazione, l'Anac però puntualizza il fatto che, nel caso di specie, il Rup «ha indetto la procedura di gara, ha approvato la documentazione ed ha adottato la determinazione di nomina della commissione, assumendone la presidenza». Fornendo, quindi, preziose indicazioni circa il ruolo «decisorio» avuto dal responsabile unico del procedimento nella procedura contrattuale. Ruolo decisorio che, secondo la giurisprudenza – ma anche secondo la stessa Anac - dovrebbe determinare l'incompatibilità di funzioni del Rup anche presidente della commissione di gara (Tar Emilia Romagna – Bologna, sezione II, sentenza n. 675/2015).
Il parere, pertanto, si conclude senza una presa di posizione netta ritenendo l'Anac che «spetti alla stazione appaltante valutare la sussistenza di un'incompatibilità in concreto a carico del RUP relativamente allo svolgimento della funzione di Presidente della commissione di gara, verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito».

La delibera dell’Anac n. 193/2018