Appalti

Il ritardo sul’aggiudicazione per controlli antimafia non determina responsabilità precontrattuale

di Paolo Canaparo

Il ritardo nella stipula di un contratto aggiudicato dovuto a esigenze di verifica antimafia non determina responsabilità precontrattuale e,quindi, diritto al risarcimento del danno.
Lo afferma il Consiglio di stato, sezione III, con la sentenza n. 1882/2019, relativa a un caso riguardante un appalto di lavori di costruzione per il quale la stazione appaltante non aveva proceduto alla sottoscrizione in quanto aveva ritenuto di richiedere alla Prefettura il rilascio dell’informativa antimafia (articolo 10 Dpr 252/1998), sebbene non fosse a ciò tenuto, in considerazione dell’importo dell’appalto, sulla base di alcune notizie di stampa.
L’acquisizione dell’informativa antimafia ha naturalmente comportato un ritardo nella stipula del contratto, tenuto conto dei termini necessari per lo svolgimento della complessa istruttoria da parte del prefetto. L’appellante, dunque, sosteneva la responsabilità per violazione del principio di buona fede in quanto tale scelta discrezionale aveva comportato il blocco dell’attività economica della società in attesa del pronunciamento della Prefettura, senza peraltro fornire informazioni sulle ragioni del ritardo.

La scelta prudenziale della stazione appaltante
Nella sentenza, la Sezione III del Consiglio di Stato ha rilevato che la stazione appaltante, avendo avuto notizia dell’esistenza di vicende giudiziarie a carico della società aggiudicataria, aveva prudenzialmente ritenuto di acquisire l’informativa prefettizia per evitare di stipulare il contratto con un soggetto che poteva presentare controindicazioni secondo la normativa antimafia.
Sul punto, il giudice di legittimità ha evidenziato che, dal punto di vista prettamente probabilistico, che trattandosi di impresa operante in un ambito territoriale ad alta incidenza da parte della criminalità organizzata, la valutazione operata dalla stazione appaltante non si appalesa illogica o irragionevole, ma anzi risulta pienamente condivisibile, atteso che – ove l’impresa fosse stata interdetta – il Comune avrebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione e alla risoluzione del contratto con effetti negativi sulla realizzazione dell’opera pubblica. Ne consegue che la scelta di acquisire in via facoltativa il provvedimento prefettizio non può ritenersi che costituisca comportamento illecito produttivo di danno.

La tutela dell'aggiudicatario
L’acquisizione dell'informativa antimafia ha comportato un ritardo nella stipulazione del contratto, tenuto conto dei termini necessari per lo svolgimento della complessa istruttoria da parte del Prefetto. Deve però ritenersi che il termine di sessanta giorni dal momento in cui diviene definitiva l'aggiudicazione per la stipula del contratto, non ha natura perentoria, né alla sua inosservanza può farsi risalire ex sé un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex lege della pubblica amministrazione, se non in costanza di tutti gli elementi necessari per la sua configurabilità.
Infatti, le conseguenze che derivano in via diretta dall’inutile decorso del detto termine sono: da un lato, la facoltà dell’aggiudicatario, mediante atto notificato alla stazione appaltante, di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto; dall’altro, il diritto al rimborso delle spese contrattuali documentate, senza alcun indennizzo (Consiglio di Stato, Sezione III, 28 maggio 2015 n. 2671). Pertanto, il mancato rispetto del termine per la stipula negoziale non integra di per sé un'ipotesi di responsabilità precontrattuale, spettando al presunto danneggiato dimostrare che il ritardo sia manifestazione di una condotta antigiuridica dell’amministrazione lesiva del proprio legittimo affidamento (Consigòlio di Stato, Sezione V, 31 agosto 2016 n. 3742).

La configurazione della responsabilità precontrattuale
La sezione III del Consiglio di Stato ha notato che la responsabilità precontrattuale ricorre nel caso in cui prima della stipulazione contrattuale il presunto danneggiante, violando il principio di correttezza e buona fede, leda il legittimo affidamento maturato da controparte nella conclusione del contratto.
Sebbene sia condivisibile la tesi secondo cui la previsione di un termine per la stipula del contratto assolve alla funzione di tutelare anche l'aggiudicatario, il quale non può restare vincolato per un termine indeterminato alle determinazioni della stazione appaltante, nondimeno nel caso di specie il mancato rispetto del termine (sollecitatorio) di sessanta giorni risulta pienamente giustificato dalle esigenze antimafia, e dunque non può integrare gli estremi di una condotta illecita.
All’esito dell’istruttoria, infatti, la Prefettura ha adottato un provvedimento interdittivo, a dimostrazione della correttezza della valutazione prudenziale della stazione appaltante.. Occorre poi considerare che l’impresa aggiudicataria non è comunque lasciata «in balia» della stazione appaltante, ma le consente di recedere dal vincolo derivante dall’ìaggiudicazione ottenendo anche il rimborso delle spese sostenute. La legge bilancia gli opposti interessi consentendo all'impresa di evitare l’immobilizzazione dell’intera organizzazione aziendale nell’attesa della stipula del contratto, ricorrendo al recesso in modo da poter utilizzare le proprie risorse per ulteriori commesse.
Né poteva ritenersi per il Consiglio di Stato che il comportamento produttivo di danno possa derivare - dopo il decorso di 45 giorni dalla richiesta del provvedimento prefettizio - dalla mancata stipulazione del contratto con l’apposizione della condizione risolutiva prevista dall’articolo 11 del Dpr 252/1998: il ricorso a tale misura, infatti, è meramente facoltativo per la stazione appaltante, che vi ricorre in caso d’urgenza, situazione che – evidentemente – nel caso specifico non sussisteva.
La stazione appaltante aveva interesse prioritario a non contrattare con un soggetto che avrebbe potuto essere inaffidabile. Né è apparsa persuasiva per il Consiglio di Stato la tesi dell’appellante secondo cui essa non fosse a conoscenza delle ragioni per le quali la stazione appaltante aveva ritardato la stipulazione del contratto: l’impresa non poteva non essere conscia delle vicende giudiziarie che l’avevano colpita e che avevano indotto la stazione appaltante ad adottare una particolare cautela. Ne consegue che non si era maturato un legittimo affidamento in capo all’aggiudicataria circa la stipulazione del contratto.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 1882/2018

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