Deroghe motivate agli obblighi di rotazione

L'Anac fa chiarezza sulle modalità applicative del principio di rotazione, fornendo una serie di indicazioni operative per garantire il confronto concorrenziale.

Gli orientamenti giurisprudenziali
La giurisprudenza amministrativa ha sviluppato due orientamenti diversi, affermando da un lato l'obbligo incondizionato di applicazione e dall'altro la possibilità di deroga, soprattutto per garantire il contemperamento con il principio di concorrenza.
Il Tar Lombardia – Milano, con la sentenza n. 145/2018, ha affermato che non c'è un divieto assoluto di invito del gestore uscente, perché il principio di rotazione non è una regola inderogabile. Sulla stessa linea altri Tar (Tar Veneto, sentenza 146/2018 e Tar Lazio - Latina, sentenza n. 105/2018; quest'ultimo sui servizi sociali per garantire la continuità del personale su utenti deboli).

La posizione dell’Autorità
Le linee-guida n. 4, nella versione revisionata, confermano anzitutto l'obbligo di applicazione del principio di rotazione stabilito dall'articolo 36 del Codice dei contratti. L'Anac riafferma che l'affidatario uscente (e gli altri soggetti invitati alla mini-gara) possono essere reinvitati sulla base di una motivazione che evidenzi le particolarità del mercato, la corretta esecuzione delle prestazioni da parte dell'operatore economico nel contratto precedente e la sua competitività sotto il profilo economico.
L'Autorità precisa tuttavia che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica, con riferimento all'affidamento immediatamente precedente, nei casi in cui i due affidamenti (quello precedente e quello attuale) abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, nella stessa categoria di opere o nello stesso settore di servizi.
Uno stesso operatore economico che svolga attività in settori differenti può quindi risultare affidatario in procedimenti di acquisto che abbiano ad oggetto prestazioni diverse.

Le modalità di contemperamento
L'Anac definisce quindi alcune modalità per assicurare il contemperamento con la tutela della concorrenza, chiarendo che la rotazione non si applica quando il nuovo affidamento avviene tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, in cui la stazione appaltante non limiti il numero degli invitati alla procedura selettiva semplificata conseguente a indagine di mercato con avviso o con utilizzo di elenco di operatori economici. In questi casi, infatti, la normativa prevede un numero minimo di soggetti da invitare, che consente una velocizzazione della procedura, ma che limita al contempo il confronto tra gli operatori economici: il superamento della condizione restrittiva e la maggiore apertura si realizzano pertanto quando la stazione appaltante invita tutti gli operatori che hanno manifestato il loro interesse a seguito dell'avviso, o tutti quelli iscritti all'elenco costituito dalla stessa Pa.
L'Anac fornisce inoltre una soluzione operativa, sollecitando le amministrazioni a suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve però prevedere un'effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori, e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce (per i lavori si può tener conto delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione).