Cortocircuito dei giudici amministrativi sulle incomatibilità fra Rup e presidente della commissione

Anche dopo l'entrata in vigore dell'articolo 77 del Dlgs 50/2016 il responsabile unico del procedimento può essere nominato presidente della commissione di gara, in quanto il cumulo delle due funzioni non viola le regole di imparzialità. Lo afferma il Tar Lombardia con la sentenza n. 443/2018, infilando l'ennesima piroetta al già intricato mosaico di orientamenti sulla materia.

Le sentenze del 2017
Sulla base di quanto dispone l'articolo 77, comma 4, del Codice dei contratti, la sezione di Catanzaro del Tar Calabria ha affermato, con la sentenza n. 603/2017, che l'aver predisposto gli atti della procedura di gara non costituisce un'operazione di natura meramente formale, ma implica una positiva valutazione e una piena condivisione, per cui al Rup è preclusa la partecipazione alla commissione giudicatrice.
Anche per Tar Lazio, sezione di Latina, n. 325/2017, il responsabile unico non può essere membro della commissione, in quanto la regola dettata dall'articolo 77 non è destinata a operare solo dopo l'istituzione dell'albo dei commissari previsto dal comma 2 ma, essendo formulata in termini generali, è immediatamente efficace.
La quinta sezione del Consiglio di Stato ha invece sostenuto, con la sentenza n. 3029/2017, che «nessuna disposizione di legge sancisce l'incompatibilità tra la funzione di responsabile unico del procedimento di gara e la presidenza della commissione giudicatrice della stessa». Diversa la conclusione cui è approdato il Tar Lecce con la n. 1074/2018, secondo cui è illegittima la composizione della commissione il cui presidente abbia sottoscritto l'avviso pubblico.
Non così per Tar Veneto, nn. 603 e 660/2017: della situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità e dovendo la disposizione, in quanto limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione, essere interpretata in senso restrittivo. Diverso il tiro di Tar Campania n. 5100/2017 secondo cui, essendo l'impostazione dell'articolo 77, comma 4, differente dall'articolo 84 del vecchio codice, anche al presidente devono applicarsi le incompatibilità ivi previste.

E quelle del 2018
Tra i primi a pronunciarsi, Tar Umbria n. 10/2018 ha evidenziato che non sempre le funzioni del Rup sono incompatibili con quelle di presidente della commissione di gara, in quanto l'articolo 77, comma 4, obbliga a valutare l'incompatibilità con riferimento alla singola procedura.
Del 22 gennaio è la sentenza n. 32 del Tar Sardegna, parimenti favorevole alla compatibilità dei ruoli, orientamento suffragato anche dalla circostanza che l'articolo 107, comma 3, del Tuel attribuisce «di diritto» ai dirigenti della presidenza delle commissioni di gare e di concorso. Disposizione, oltretutto, inserita in un Testo unico connotato da peculiare “forza” e «resistenza», in quanto da un lato le attribuzioni dei dirigenti possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative (articolo 107, comma 4); dall'altro le leggi non possono introdurvi deroghe «se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni» (articolo 1, comma 4).
Del 25 gennaio è Tar Veneto n. 88, secondo cui il Rup non può essere componente della commissione nemmeno quale presidente, dovendosi ritenere superata la giurisprudenza formatasi sotto il soppresso Codice. La ratio dell'incompatibilità è da rinvenirsi nel principio di imparzialità dell'azione amministrativa, che mira a preservare la fase della valutazione tecnica delle offerte da interpretazioni soggettive da parte di chi ha formalizzato le regole che governano la procedura. Non può sopperire la peculiare natura di ente locale della stazione appaltante e la «copertura» normativa nell'articolo 107 del Tuel, in quanto la disciplina del Codice non tollera deroghe da parte di una legge avente ad oggetto diverse tipologie di procedure concorsuali pubbliche indette dall'ente locale. Tantomeno può essere di suffragio il regolamento interno alla stazione appaltante, che così conformato si pone in contrasto col principio sancito dalla norma di rango primario.

La nuova sentenza
Con la sentenza n. 443/2018, il Tar Lombardia giudica un ricorso che reca tra i motivi – come sempre più spesso avviene, proprio a motivo della contraddittorietà della giurisprudenza – la presunta incompatibilità tra presidente della commissione e responsabile del procedimento per la fase di affidamento.
Bastano poche righe ai giudici per respingere seccamente la censura: rinviando a Tar Brescia n. 1757 del 2016, essi affermano senza mezzi termini che anche dopo l'entrata in vigore dell'articolo 77 del Dlgs 50/2016 il Rup può essere nominato presidente della commissione di gara, «in quanto il cumulo delle due funzioni non viola le regole di imparzialità».

La sentenza del Tar Lombardia n. 443/2018