Con il subappalto coinvolgimento pieno nell'attività dell'impresa aggiudicataria

Il contratto di subappalto è caratterizzato dal pieno coinvolgimento dell'impresa subappaltatrice nell'attività dell'impresa aggiudicataria dell'appalto, mentre il contratto di subfornitura prevede l'inserimento del subfornitore soltanto all’interno di uno specifico e ben determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive dell’appaltatore. È questo il principio affermato dal Tar Lazio, Roma, con la pronuncia n. 1956/2018 (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 1° marzo).

Il caso
Nell’ambito del ricorso deciso con la decisione in esame, la società ricorrente (seconda classificata nell’ambito di una procedura ristretta) aveva eccepito che l’operatore economico aggiudicatario della gara aveva reso, all’interno del Documento di gara unico europeo, una dichiarazione non veritiera, avendo affermato di non voler ricorrere alla facoltà di subappaltare una parte del contratto.
La lettera di invito, infatti, richiedeva ai concorrenti di indicare la terna di subappaltatori, nel caso in cui i medesimi concorrenti avessero inteso ricorrere al subappalto, mentre all'interno del Dgue, nella parte relativa ad «Informazioni sui subappaltatori sulle cui capacità l’operatore economico non fa affidamento», l’impresa aggiudicataria aveva dichiarato che non intendeva subappaltare alcuna parte del contratto a terzi.

La decisione
Il Tribunale amministrativo ricorda come, notoriamente, ai sensi dell’articolo 105 del Dlgs n. 50 del 2016, il subappalto costituisce un «contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o delle lavorazioni oggetto del contratto di appalto»: oltre a ciò, il contratto di subappalto, disciplinato dall’articolo 1676 e seguenti del codice civile, prevede che l’appaltatore trasferisca a terzi l’esecuzione di una parte della prestazione negoziale ad esso affidata, configurando in tal modo un vero e proprio ulteriore appalto che si caratterizza, rispetto al contratto-tipo, solo per essere un contratto-derivato da un altro originario contratto, che ne costituisce il presupposto.
Per quanto attiene la sub-fornitura, al contrario, l’articolo 1, comma 1 della legge n. 192 del 1998 – avente ad oggetto la «Disciplina della subfornitura nelle attività produttive» – prevede che «con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, oppure si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente oppure nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente».

L’approfondimento
Dalla predetta definizione normativa emerge, pertanto, che mentre il subappaltatore si obbliga ad eseguire una parte della prestazione assunta dall’appaltatore a beneficio della stazione appaltante (art. 1655 e seguenti del codice civile), il subfornitore si impegna invece a porre nella disponibilità dell’appaltatore soltanto un prodotto e che tale obbligo rileva, essenzialmente, solo sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra le due imprese private, ma non rileva nei confronti del committente pubblico.
Il contratto di subfornitura si configura, pertanto, come una forma «non paritetica» di cooperazione tra imprenditori, nel senso che la dipendenza economica del subfornitore nei confronti dell’appaltatore si evidenzia, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato, anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione: ne consegue che il requisito della «conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente» si riferisce a tutte le fattispecie ivi descritte, compresa la «lavorazione su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dal committente» (a tale proposito la decisione in rassegna richiama, in senso conforme, la pronuncia resa dalla Cassazione civile con la sentenza n. 18186 del 2014).
In questa luce, tenuto conto dei criteri desumibili dai predetti dati legislativi testuali, risulta ben evidente la sostanziale differenza tra il contratto di subappalto – strutturalmente caratterizzato dal pieno coinvolgimento dell'assetto imprenditoriale dell'impresa subappaltatrice nell'attività dell'impresa risultata aggiudicataria dell'appalto – rispetto al contratto di subfornitura, che prevede esclusivamente l'inserimento del subfornitore in uno specifico e determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore con una conseguente dipendenza tecnica del subfornitore quanto a progetto, specifiche e know how di realizzazione della subfornitura.
La rilevanza di tale dipendenza tecnica – conclude il Giudice amministrativo – è insita nel fatto che la lavorazione affidata in subfornitura interviene necessariamente ad un determinato livello (più o meno avanzato) del processo di produzione ed in vista della commercializzazione del prodotto-finito su di un mercato che è e rimane esclusivamente un prodotto del fornitore e non appartiene anche al subfornitore: conseguentemente, sarà proprio l'inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a imporre che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (in modo conforme rispetto alle esigenze di mercato solo da quest'ultimo intercettate), per cui la predetta «dipendenza tecnica» – da valutare, comunque, caso per caso, ed in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura – si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota anche la «dipendenza economica», di cui è elemento qualificante e sintomatico.
Sul piano contrattuale, tale elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato anche attraverso altri, diversi schemi negoziali) rispetto al subappalto d'opera o di servizi, nel quale, al contrario, il subappaltatore è chiamato, ai fini del raggiungimento del risultato, ad una prestazione caratterizzata da un’autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva, con la conseguente maggior ampiezza della sua responsabilità per i vizi della cosa e per la non perfetta rispondenza a quanto convenuto.

Conclusioni
Nel caso di specie – conclude il Tribunale amministrativo del Lazio – la dichiarazione di non avvalersi di subappaltatori non poteva quindi essere ritenuta come perfettamente equipollente alla dichiarazione di non voler ricorrere alla subfornitura, e la dichiarazione di non voler ricorrere al subappalto resa dall’impresa aggiudicataria all’interno del Dgue, prodotto in sede di partecipazione alla gara, non poteva ritenersi preclusiva della facoltà di avvalersi di operatori economici esterni per l’acquisizione di alcuni prodotti parte della fornitura, da consegnare poi alla stazione appaltante per l’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto.