Appalti, procedura negoziata senza bando solo se mancano le alternative

La procedura negoziata senza bando è applicabile solo in mancanza di altri operatori economici o di soluzioni alternative ragionevoli; ciò in base a quanto dispone l’articolo 63, comma 2, lettera b) del Dlgs 50/2016.
La sentenza del Tar Milano n. 500/2018 si sofferma sull’applicazione delle linee guida dell’Anac n. 8/2017 in ordine all’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa del servizio di assistenza e di manutenzione di apparecchiature per ventiloterapia. Nella fattispecie la stazione appaltante non ha individuato elementi sufficienti per affermare che il diritto di esclusiva non impedisse l’approvvigionamento dei servizi o della fornitura dei pezzi di ricambio da operatori economici diversi rispetto all’aggiudicatario

Beni infungibili
Esclusività e infungibilità, in base alle linee guida Anac n. 8/2017 sono concetti distinti, dal punto di vista giuridico ed economico.
La prima ricorre quando esistono privative industriali. Un bene o servizio è infungibile, invece, se è l’unico che soddisfa un bisogno, in base all’esistenza di privative industriali o in seguito a scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore.
La stazione appaltante può ritenere infungibile un certo bene o servizio per le sue caratteristiche intrinseche o in forza di valutazioni di opportunità e convenienza nel modificare il fornitore.
La giurisprudenza della Corte di giustizia europea ha elaborato il «principio dell’esaurimento comunitario» del diritto di esclusiva per bilanciare i diritti (di esclusiva) dei titolari di privative industriali e i diritti di libera circolazione delle merci e dei servizi, nonché dei consumatori ad approvvigionarsi in un mercato regolato dal principio della libera concorrenza. Il parametro, contemplato dall’articolo 5 del Dlgs 30/2005 costituisce la regola generale per i diritti di proprietà industriale: quando il titolare mette un bene in commercio nel territorio comunitario o nello spazio unico europeo, o dà il suo consenso, perde la facoltà di privativa.
Il principio è stato applicato, anche in tema di dispositivi medici, per favorire le «importazioni parallele» di beni all’interno di uno spazio territoriale, senza o contro il consenso del titolare della privativa, nel caso in cui la differenza di prezzo applicato per differenti mercati permette l'acquisto in uno spazio e la rivendita in un altro spazio con un margine di profitto.

Procedura negoziata
La procedura negoziata senza bando, disciplinata dall’articolo 63, comma 2, del Dlgs 50/2016, deroga alla regola dell’evidenza pubblica. Necessita di rigorosa motivazione, nel primo atto della procedura, in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti e al rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Invero il sacrificio della concorrenza deve essere compensato dai vantaggi in termini di efficienza, di qualità ed economicità dei servizi o dei beni fomiti.
In base all’articolo 63, comma 2, lettera b) del Dlgs 50/2016 tale procedura può essere utilizzata quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico, per alcune specifiche ragioni tra le quali la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.
Secondo la giurisprudenza l’esistenza di un diritto esclusivo non implica che il bisogno del contraente non possa essere soddisfatto anche ricorrendo ad altri prodotti o processi.
Deve essere verificata in concreto l’infungibilità: va riscontrata l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative, attraverso consultazioni di mercato comunitari e/o extraeuropei.
Inoltre, non bastano le dichiarazioni dell’operatore economico; nemmeno è sufficiente un presunto più alto livello qualitativo, del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza.
La procedura negoziata senza bando si riduce pertanto a un affidamento diretto, che deve essere sostenuto da una specifica motivazione, nella determinazione di affidamento. In quest’ultima devono essere dettagliate l’istruttoria e le indagini di mercato espletate per evidenziare le ragioni che impediscano di reperire le prestazioni sul libero mercato, o quelle in base alle quali si possano acquisire a condizioni sproporzionate.

La sentenza del Tar Milano n. 500/2018