Legittima la revoca del project financing anche se è stato dichiarato il pubblico interesse

Non sussiste responsabilità precontrattuale né l'amministrazione è tenuta a corrispondere l’indennizzo previsto dall’articolo 21-quinquies della legge 241/1990 nel caso di revoca della procedura di project financing avvenuta dopo la dichiarazione di pubblico interesse.
Lo avvalora il Tar Veneto con la sentenza del 16 febbraio 2018 n. 184.

Il caso
Il consiglio comunale ha dichiarato di pubblico interesse una proposta di finanza di progetto per il recupero e la valorizzazione di un compendio. Nel frattempo le consultazioni amministrative hanno portato all’elezione di un nuovo sindaco e a nuovi equilibri fra le forze politiche, talché la nuova giunta ha formulato l’indirizzo di attivare il procedimento di verifica dei presupposti per la revoca della deliberazione consiliare essendo venute meno le ragioni dell’iniziativa e dovendo essere destinate le risorse a interventi più urgenti e di maggiore interesse.
Il consiglio fa proprio l’indirizzo della giunta e dispone la revoca della delibera con cui era stato espresso il pubblico interesse. Il proponente ricorre.

La domanda risarcitoria
Il Tar Veneto afferma che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse e individuato il promotore privato, l’amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, posto che tale scelta costituisce una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera. In particolare, fino all’affidamento l’ente deve valutare «l'attualità e la convenienza della realizzazione, senza condizionamenti da parte delle aspettative del promotore».
Nella finanza di progetto, spiegano i giudici, l’amministrazione non valuta il possibile contraente bensì una proposta che risponda a un determinato interesse pubblico, essendo ancora incerta, anche dopo l’approvazione del progetto, la stessa cerchia dei possibili affidatari della concessione che prenderanno parte alla fase competitiva. Deve dunque esserle riconosciuta quella che gli stessi giudici indicano come «amplissima discrezionalità» nell’utilizzazione delle risorse pubbliche.

L’indennizzo
Nemmeno può essere riconosciuto al proponente, secondo il Tar Veneto, l’indennizzo previsto dall’articolo 21-quinquies della legge 241/1990, in quanto da un lato questo non è applicabile agli atti dei procedimenti di gara prima dell’aggiudicazione definitiva, dall’altro l’articolo 193, commi 12 e 15, del Codice dei contratti riconosce il diritto al rimborso delle spese per la predisposizione del progetto – peraltro da far valere nei confronti dell’aggiudicatario e non dell’amministrazione, ricorda la sentenza – solo a conclusione della gara, nel caso in cui il promotore non risulti aggiudicatario.

I precedenti
La sentenza del tar Veneto 184/2018 è del tutto coerente con l’ultima pronuncia in ordine di tempo sul tema, quella del tar Lazio del 25 ottobre 2017 n. 10695, secondo la quale nelle fasi precedenti l’espletamento della gara si espande in massimo grado la discrezionalità dell’amministrazione nell’esercizio del potere di autotutela.
Purtuttavia, l’esercizio di tale potere richiede, a fronte del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, che siano rese effettive le garanzie procedimentali, che venga fornita una adeguata motivazione in ordine alle ragioni di interesse pubblico che giustificano la differente determinazione dell’amministrazione e che sia del tutto trasparente e chiaramente percepibile la valutazione operata.
Rimane inoltre l’obbligo per l’ente di pronunciarsi in maniera espressa, come ribadito dal Tar Basilicata con la sentenza del 6 luglio 2017 n. 476, obbligo che sussiste nella misura in cui viene gli demandato l’onere di valutare la fattibilità delle proposte, che fa insorgere un correlativo obbligo a provvedere secondo i noti principi generali di celerità, doverosità e certezza dei tempi dell’azione amministrativa nonché di affidamento del privato nel suo corretto esercizio.

Tar Veneto, sentenza n. 184/2018