Per il soccorso istruttorio limite inderogabile di dieci giorni

Il termine per impugnare l’ammissione a una gara può decorrere dal momento dell’effettiva conoscenza del relativo provvedimento, acquisita nella seduta in cui è stata decisa. La sentenza del Tar Catania 382/2018 approfondisce i temi dell’impugnazione e dell’inderogabilità del termine per il soccorso istruttorio.

Rito super accelerato
Il provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dalla procedura di affidamento, in base all’articolo 120, comma 2 bis, del Codice del processo amministrativo va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante (articolo 29, comma 1, Dlgs 50/2016).
Il Tar Catania richiama l’ultimo orientamento inaugurato dalla decisione del Consiglio di Stato n. 5870/2017 per evidenziare che resta applicabile, di fronte alle norme speciali relative al rito sugli appalti, la regola generale fissata dall’articolo 41, comma 2,Codice del processo amministrativo e dall’articolo 120, comma 5, ultima parte dello stesso.
Pertanto, in mancanza della formale comunicazione dell’atto di ammissione o della pubblicazione di esso sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, il termine decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dei profili di lesività per la sfera giuridica dell’interessato. La piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione, può derivare da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso.
In difetto di un’espressa previsione legislativa derogatoria e di un rapporto di incompatibilità, il comma 2-bis dell’articolo 120 Cpa non deroga all’articolo 41, comma 2 e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell’atto. Quest'ultima può derivare dalla presenza nella seduta pubblica di gara di un delegato del legale rappresentante del concorrente.
Il giudice amministrativo può riconoscere d’ufficio l’errore scusabile, in base all’articolo 37 Cpa e disporre la rimessione quando ricorrono oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto, come quella relativa ai limiti di applicazione del rito appalti, e alla sua compatibilità con il diritto dell’Unione europea. Invero la sentenza del Consiglio di Stato n. 5870/2017, discostandosi dalla precedenti acquisizioni giurisprudenziali, ha causato un’incertezza giuridica su tale tema tale da determinare, nella fattispecie, la rimessione in termini della ricorrente e la ricevibilità del ricorso.

Soccorso istruttorio
È perentorio il termine attribuito al concorrente per rispondere alla richiesta di soccorso istruttorio, previsto dall’articolo 83, comma 9, del Dlgs 50/2016 e ora non più a pagamento. Secondo la giurisprudenza non può essere riconosciuto l’errore scusabile, poiché la previsione di un termine ulteriore violerebbe la par condicio e i principi di semplificazione e di celerità dell'azione amministrativa.
La determinazione Avcp 1/2015 e l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 16/2014 avevano sottolineato che la finalità del nuovo istituto del soccorso istruttorio, introdotto dal Dl 90/2014, è quella di evitare esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali.
Il termine di 10 giorni è massimo, come aveva previsto anche l’articolo 38, comma 2 bis, del Dlgs 163/2006, e pertanto non è di per sé illegittima l’assegnazione di una scadenza inferiore. Ma oltre tale soglia l’adempimento è tardivo e fa scattare l’esclusione, in base all’articolo 83, comma 9, del Dlgs 50/2016.

Tar Catania, sentenza n. 382/2018