Illegittima l'estensione del contratto non prevista nel bando di gara

La prosecuzione del contratto giustificato per ragioni di economicità e speditezza – per evitare i tempi della gara - non è riconducibile a motivazioni di pubblico interesse che possano legittimarn l'estensione. Quest’ultima, come il differimento temporale della scadenza, deve essere oggetto di specifica previsione nel bando di gara per assicurare l'imparzialità tra i competitori. In carenza di questo presupposto non si tratta di estensione del contratto ma di un affidamento diretto espletato senza il rispetto delle norme codicistiche. In questo senso si è espresso il Tar Sardegna, Cagliari, sezione I, con la sentenza n. 74/2018.

La vicenda
Il ricorrente ha impugnato la deliberazione del direttore generale della Ats della Sardegna (Azienda per la tutela della salute) con cui è stata disposta l'aggiudicazione del servizio di ristorazione a favore dei degenti dei Presidi ospedalieri (del nord Sardegna) utilizzando il «contratto attivo dell'ASSL di Cagliari, nelle more della indizione della nuova gara e fino alla conclusione della stessa». Con la doglianza venivano evidenziate plurime violazioni e in particolare le disposizioni di cui all'articolo 106 in tema di estensioni del contratto.
Il giudice ha condiviso le censure.

I presupposti dell'estensione del contratto
Il giudice isolano si sofferma sui presupposti essenziali perché la stazione appaltante possa procedere legittimamente con l'estensione del contratto.
Secondo il principio generale, si legge in sentenza, «l'operatore che partecipa alla gara pubblica deve essere posto in condizione di poter conoscere quali sono tutte le regole contrattuali». Nel caso di specie nella gara, invece, nessuna indicazione era contenuta in relazione alla possibile «futura estensione» della fornitura del servizio (in favore della medesima azienda e tanto meno in favore di altre).
Nonostante le pretese giustificazioni «in termini di economicità del servizio, sia al fine di evitare procedure di gara per ottenere il medesimo affidamento del servizio», le disposizioni nazionali e, ancor prima, quelle comunitarie, in materia di contratti pubblici «impongono che gli operatori siano posti, nel competere, in una situazione di completa “par condicio”».
In definitiva ciò che è ammesso, in materia di “estensione” dell'oggetto e dell'ambito del contratto, soggiace a tre specifiche limitazioni, in particolare:
• la gara indetta, alla quale l'operatore partecipa, deve contemplare la possibilità, in futuro, di “estendere” il contratto, che verrà stipulato; con la partecipazione e la stipula l'aggiudicatario “aderisce” a questa futura ipotesi (in quello stadio ancora teorica e potenziale);
• è necessario che sia definito l'”oggetto” della prestazione, in modo da non rendere aleatoria la previsione; come tale deve essere identificato l'ambito della possibile estensione;
• infine è necessaria la previa determinazione del costo dell'intervento (elemento che deve essere conosciuto da tutti gli operatori potenzialmente partecipanti), «con “quantificazione” del relativo corrispettivo “massimo”, in ordine al quale l'aggiudicatario assume preventivamente l'impegno, definito in termini di “certezza” in ordine ai vari e diversificati aspetti» .
La previa definizione, già nel bando di gara o nella lettera di invito, effettivamente costituisce una delle condizioni essenziali per poter utilizzare le opzioni di durata del contratto. L'attuale disciplina, con il nuovo codice, trova una puntuale definizione nell'articolo 35 del codice, comma 4, secondo cui «il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara».
In assenza di questii presupposti, conclude il giudice, «l'estensione di contratto», in favore dell’amministrazione, non è ammissibile.

La sentenza del Tar Sardegna n. 74/2018