Appalti

L'avvalimento di garanzia assicura il possesso «mediato» della solidità economica

di Stefano Usai

Quando un'impresa intenda avvalersi, attraverso l'avvalimento, dei requisiti finanziari di altra impresa ( avvalimento di garanzia), «la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, (…) l'impresa ausiliata» dotandola di un requisito necessario per poter partecipare alla gara. In questo senso, il chiarimento della sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, n. 187/2018.

La vicenda
È interessante dall'esame delle decisioni del giudice di Palazzo Spada – che riforma le pronunce del Tar Puglia, sezione I, n. 529/2017 e n. 1367/2016 – una prima querelle sorta intorno al periodo preso in considerazione per la determinazione del requisito del fatturato necessario per poter competere.
Dagli atti di gara, in particolare il capitolato speciale d'appalto, emergeva che i concorrenti dovessero dimostrare di aver prestato negli ultimi tre anni «precedenti servizi di mensa scolastica per un importo complessivo non inferiore a quello dell'appalto». La ricorrente, inizialmente aggiudicataria, nel dichiarare il possesso del requisito del fatturato faceva riferimento invece agli ultimi tre esercizi finanziari. Anche sulla base di questa “discrasia” il giudice di primo grado ha annullato l'aggiudicazione.
Secondo il Consiglio di Stato, invece, l'interpretazione sul riferimento temporale effettuato dalla ricorrente deve ritenersi maggiormente appropriata rispetto al dato del fatturato.
Inoltre, il giudice di primo grado avrebbe dovuto «riconoscere quanto meno un margine di opinabilità nell'interpretazione ed applicazione della (…) clausola della legge di gara» e applicare il generale canone del favor partecipationis che avrebbe comunque imposto – nel dubbio interpretativo – «di evitare l'adesione a un'opzione il cui effetto fosse quello di comportare l'esclusione del concorrente dalla gara (e non la sua ammissione)».

L'avvalimento di garanzia
Di altrettanto rilievo è la decisione sul cosiddetto avvalimento di garanzia. Il ricorrente contesta la sentenza di primo grado nel momento in cui afferma l'assoluta genericità – e quindi invalidità - del contratto di avvalimento. E la censura coglie nel segno. Secondo il giudice d'appello «ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che l'impegno assunto dall'ausiliaria non si limiti a dichiarazioni di carattere meramente “cartolare e astratto”, ma debba necessariamente risolversi nella concreta messa a disposizione delle necessarie risorse e dell'apparato organizzativo (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23; id., V, 22 gennaio 2015, n. 275; id., V, 23 ottobre 2014, n. 5244)».
L'avvalimento nel caso di specie riguardava un requisito di capacità economico-finanziaria e l'ausiliaria ha assunto l'impegno di mettere a disposizione dell'ausiliata «la propria solidità economico-finanziaria (…), con lo scopo principale di ampliare lo spettro di responsabilità per la corretta esecuzione dell'appalto – in tal senso: Cons. Stato, III, 22 gennaio 2014, n. 594».
È stato condivisibilmente stabilito, si legge ancora nella sentenza, che nel caso di avvalimento di garanzia «avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico», l'indagine circa la validità del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi «deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell'atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all'istituto» dalle norme sia del pregresso codice sia da quello attuale (articolo 89).
Nell'avvalimento di garanzia, pertanto, non viene messa a disposizione un articolato sistema di strutture organizzative o mezzi materiali dell'ausiliaria ma un concreto impegno di tipo economico-finanziario tale da dotare l'ausiliata, sul punto carente, del requisito di fatturato richiesto dalla stazione appaltante come condizione minima per poter partecipare all'appalto.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 187/2018

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