Per il Consiglio di Stato rotazione sempre obbligatoria per l'affidatario uscente

Sull’obbligo della rotazione nelle procedure di affidamento «derogatorie» all’ordinaria evidenza pubblica ritorna il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 5854/2017.
Come già fatto nella sentenza della VI sezione del 31 agosto scorso n. 4125, i giudici di Palazzo Spada ribadiscono il carattere eccezionale dell’eventuale invito del pregresso affidatario dell’appalto che sia risultato tale non in seguito a una procedura aperta.

Le argomentazioni
La sentenza n. 5458 puntualizza in primo luogo che il principio di rotazione condiziona l'approccio istruttorio del Rup sia in fase in fase di consultazione degli operatori presenti nel mercato, sia in fase della definizione degli inviti.
Queste fasi rappresentano la particolarità delle procedure semplificate come definite nell'articolo 36 del nuovo codice dei contratti con cui si consente alla stazione appaltante – in relazione ad appalti di importo sotto la soglia comunitaria – di apprestare un procedimento maggiormente spedito per l’individuazione dell’affidatario.
Il legislatore, in particolare, ammette in base all'importo della commessa sia l'affidamento diretto (nell’ambito dei 40mila euro), sia un fase maggiormente articolata – con specifici inviti – man mano che l'importo dell’appalto diventa maggiormente significativo.
La possibilità di selezionare gli operatori da invitare, pertanto, è presidiata – oltre che dai classici principi della trasparenza – anche dalla necessità di effettuare la rotazione ovvero di non consultare ripetutamente gli stessi operatori salvo motivate ed eccezionali situazioni (per esempio una presenza esigua di imprese per il contratto da aggiudicare).
Allo stesso modo, nella fase successiva degli inviti, il Rupò non può consentire la partecipazione alla procedura semplificata del pregresso affidatario né, secondo posizioni estreme, i soggetti già invitati – e pur non affidatari – alla procedura.

No alle rendite di posizione
Tale approccio istruttorio, si ripete in sentenza, «trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato».
Pertanto, anche per impedire pratiche di affidamenti senza gara reiterati nel tempo «che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei», il principio di rotazione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere assolutamente eccezionale.

L'invito del pregresso affidatario
Se il responsabile unico del procedimento intendesse comunque procedere con l'invito del pregresso affidatario, sempre che abbia ottenuto lo stesso appalto attraverso un procedimento in deroga dell'ordinaria evidenza pubblica «dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso la delibera Anac 26 ottobre 2016 n. 1097 - linea guida n. 4)».
In sostanza, la stazione appaltante ha due sole possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario «motivare attentamente le ragioni» per le quali ritiene di non poter prescindere dall'invito.

La motivazione
Si deve trattare di una motivazione oggettiva che afferisce alla particolare condizione del mercato – che magari non presenta un numero di imprese tali da assicurare un’effettiva concorrenza – e sempre a condizione che la precedente esecuzione del contratto sia risultata perfettamente corrispondente alle esigenze della stazione appaltante.
In ogni caso, come già nel pregresso codice, la sentenza della V sezione n. 5458/2017 sottoliea che a causa del principio di rotazione, l'impresa che abbia in precedenza ha svolto un determinato servizio «non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa a essere invitata a una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento».
Questo orientamento risulta anche ribadito nella Linea guida n. 4/2016 dell'Anac relative alle «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici».
Non è superfluo rilevare che nel nuovo schema di adeguamento delle linee guida n. 4 – che tiene conto delle modifiche del codice apportate con il decreto legislativo correttivo n. 56/2017 – la stessa autorità anticorruzione mette in discussione un’interpretazione così rigorosa del principio di rotazione ritenendo che, inteso in questo modo, possa risultare «demotivante» per l'affidatario, che opera sapendo di non poter concorrere immediatamente per il nuovo affidamento, e particolarmente penalizzante per i soggetti che risultano essere stati solamente invitati al procedimento e che non possono pretendere, nell'immediato, un nuovo invito.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 5854/2017