L'incameramento della cauzione provvisoria non richiede la prova della colpa del concorrente

Con la pronuncia n. 6148/2017, la V Sezione del Consiglio di Stato ha affrontato la questione dell’incameramento della cauzione, ai sensi degli articoli 48 e 75 del previgente Dlgs n. 163 del 2006 (applicabile nella specie ratione temporis), che costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati dal concorrente.
La pronuncia in commento si è espressa sulla ratio e sulla portata dell’applicazione di tale misura nel contesto della procedura ad evidenza pubblica, con particolare attenzione alla diversa ipotesi di equiparazione dell’istituto in esame a quello della caparra confirmatoria.

L’approfondimento
Il Consiglio di Stato ha affermato che l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione motivato dalla mancanza dei requisiti dichiarati e non richiede la prova della colpa del concorrente nel rendere le dichiarazioni, né impone o consente alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente il caso concreto al fine di procedere o meno all’applicazione della misura.
Questa visione - supportata da un orientamento piuttosto consolidato - costituisce la conferma del principio posto a garanzia dell’applicabilità delle sanzioni patrimoniali quali conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati in fase di gara.

Il caso
I fatti traggono spunto dall’indizione di una procedura aperta per l’assegnazione di lavori di bonifica, nel corso della quale la società ricorrente è stata esclusa e si è vista escutere la garanzia provvisoria. La medesima società ha proposto ricorso per l’annullamento del provvedimento di escussione della cauzione provvisoria sulla base della mancanza di motivazioni che giustificano l’applicazione del provvedimento di escussione, ritenuto - dalla ricorrente - in sé comunque sproporzionato.
Il Tar adito sotto questo profilo ha respinto il ricorso confermando il corretto operato della Stazione appaltante. Il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sulle censure mosse dall’appellante – la società che precedente era stata esclusa dalla procedura -, la cui argomentazione principale attiene alla necessità di applicare la misura quale conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente e, dunque, all’esistenza dell’elemento soggettivo della colpa.

La sentenza
Il Collegio è pervenuto alla decisione che, nel caso di specie, è legittima l’escussione della cauzione provvisoria prestata dalla ditta ricorrente, in quanto è stata ritenuta priva di fondamento l’esposta tesi –confermata da una recente giurisprudenza (si vedano le argomentazioni in tema di funzione e di natura giuridica della cauzione provvisoria contenute nella decisione dell’Adunanza plenaria del 10 dicembre 2014, n. 3) – secondo la quale l’incameramento della garanzia provvisoria costituisce la sanzione per l’inadempimento del patto d’integrità al quale ci si vincola con la partecipazione alla gara, autonoma ed ulteriore rispetto al provvedimento di esclusione e da equiparare all’istituto della caparra confirmatoria ai sensi dell’articolo 1385 del Codice civile.
I Giudici di Palazzo Spada hanno precisato che le norme degli articoli 48 e 75 del previgente Dlgs n. 163 del 2006 collegano direttamente l’escussione della cauzione provvisoria, anche sotto forma di garanzia prestata da terzi, all’esito negativo del controllo sui requisiti di capacità dell’impresa concorrente, senza che vi sia fatto cenno alcuno a profili di colpevolezza. In particolar modo, il comma 6 dell’articolo 75 definisce la garanzia come il rimedio che «copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo».
Il Consiglio di Stato ha, quindi, ritenuto coerente con la lettera della legge la configurazione dell’escussione della cauzione come misura che consegue automaticamente al provvedimento di esclusione, in presenza dei soli presupposti che legittimano quest’ultimo e senza che possa rilevare una scelta discrezionale della Stazione appaltante.
La quinta Sezione del Consiglio di Stato ha dunque respinto il ricorso dell’appellante, confermando le valutazioni già espresse dal primo Tribunale adito in merito alla qualifica dell’escussione della cauzione come conseguenza automatica del provvedimento di esclusione ai sensi dei più volte richiamati articoli 48 e 75 del Dlgs n. 163 del 2006.
Nello specifico, spiegano sempre i Giudici amministrativi, l’escussione della garanzia è misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri indicati nei documenti di gara.

Conclusioni
L’incameramento della cauzione provvisoria in fase di gara costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati e non richiede la prova della colpa del concorrente nel rendere le dichiarazioni, né impone o consente alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente il caso concreto al fine di procedere o meno all’applicazione della misura. Le norme dei contratti pubblici collegano direttamente l’escussione della garanzie all’esito negativo del controllo sui requisiti di capacità dell’impresa concorrente, senza che vi sia fatto cenno alcuno a profili di colpevolezza di quest’ultima o ad altri profili aventi natura discrezionale.