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Bando-tipo, clausola sociale a misura di regole Ue e contratti collettivi

di Alberto Barbiero

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L Esclusivo per Quotidiano Enti Locali & PA

La clausola sociale deve essere inserita nelle regole di gara per gli appalti di servizi, con esclusione delle procedure per quelli intellettuali e per l'affidamento di forniture.
Il bando-tipo n. 1/2017chiarisce le modalità di utilizzo della particolare previsione che regola il riassorbimento del personale dell'appaltatore uscente da parte di quello subentrante, nel rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario e dell'autonomia organizzativa dell'operatore economico affidatario.
Il modello standard adottato dall'Anac precisa anzitutto come la clausola sociale (prevista come obbligatoria dall'articolo 50 del codice dei contratti pubblici dopo la modifica apportata dal Dlgs 56/2017) non debba essere utilizzata per gli appalti di mera fornitura, per quelli che hanno a oggetto servizi intellettuali e per quelli nei quali non ci sia un appaltatore uscente (ad esempio, per un servizio esternalizzato per la prima volta o per il quale il precedente appalto sia stato oggetto di risoluzione con l'appaltatore).

Contratti collettivi
L'Autorità precisa nella nota illustrativa del bando-tipo che in base alla nuova disciplina del codice, la stazione appaltante è tenuta in ogni caso a inserire clausole sociali richiamando l'applicazione di contratti collettivi di settore, relative al riassorbimento del personale impiegato dal precedente aggiudicatario. Tuttavia l'Anac rammenta che per costante giurisprudenza, questa clausola non deve essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, ma viceversa, deve prevedere che le condizioni di lavoro siano armonizzabili con l'organizzazione dell'impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto.
La clausola standard inserita nello schema di disciplinare prevede che al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell'unione eruoepa, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l'organizzazione dell'operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l'aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell'aggiudicatario uscente, come previsto dall'articolo 50 del codice, garantendo l'applicazione dei contratti collettivi di settore, di cui all'articolo 51 del Dlgs 81/2015.

Regole Ue e autonomia dell’imprenditore
La formulazione della clausola sociale contenuta nel bando-tipo n. 1/2017 tiene conto della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia (in particolare dell'intervento dellasezione III, con la sentenza n. 2078 del 5 maggio 2017) secondo la quale la clausola stessa deve avere una formulazione coerente con il quadro normativo comunitario e con l'autonomia organizzativa dell'operatore economico, risultando altrimenti lesiva della concorrenza, in quanto una differente impostazione scoraggerebbe la partecipazione alla gara e limiterebbe la platea dei partecipanti, incidendo sulla libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'articolo 41 della costituzione.

Ammortizzatori sociali
I lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non possono essere ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali.
La clausola sociale non può quindi comportare alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, salvo che questo non sia previsto dal contratto collettivo applicato sia dall'uscente che dal subentrante. Qualora, peraltro, in base al nuovo affidamento siano cambiate le condizioni di esecuzione dell'appalto rispetto all'appalto stipulato con l'operatore uscente, la clausola-tipo prevede che il personale da riassorbire sia definito in esito ad una verifica congiunta tra stazione appaltante, appaltatore e sindacati.
L'Anac precisa inoltre nella nota illustrativa come la mera accettazione di obblighi di riassorbimento del personale non possa diventare criterio di valutazione dell'offerta tecnica.


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