Il responsabile che approva il bando non può far parte della commissione di gara

Il dirigente/responsabile del servizio che approva il bando e indice la gara non può né presiedere né far parte della commissione di gara.
È questa la decisione del Tar Calabria, Catanzaro, sezione I, n. 1854/2017. Decisione che oggettivamente appare perfettamente aderente sia all'orientamento dell'Anac – espresso con la deliberazione n. 1143/2017 - sia dello stesso dettato normativo ora declinato nel comma 4 dell'articolo 77 del codice dei contratti.

La vicenda
Il ricorrente pone al giudice calabrese la consueta questione relativa alla illegittimità della composizione della commissione di gara.
Nel caso di specie, il presidente dell'organo collegiale, che si deve occupare della valutazione dell'offerta, coincideva con il dirigente/responsabile del servizio che ha proceduto all'approvazione degli atti della procedura da indire, pur proposti dal responsabile unico del procedimento.
Tale circostanza, puntualizza il giudice – alla luce delle nuove disposizioni codicistiche che introducono un'incompatibilità assoluta nei confronti di chi abbia svolto incarichi tecnico/amministrativi relativamente al contratto da aggiudicare (articolo 77, comma 4) – determina «l'illegittimità degli atti con i quali è stata definita la composizione della commissione di gara, nonché di tutti gli atti successivi».
L'annullamento dei vari atti impugnati impone, secondo il giudice, la «ripetizione degli atti di gara a partire da quelli di nomina della commissione».

La posizione dell'Anac
È bene annotare che quanto statuito dal giudice calabrese risulta perfettamente coerente con quanto sostenuto dall'Anac con la deliberazione n. 1143/2017 in cui, nel trattare della compatibilità del Responsabile unico del procedimento (Rup) a far parte della commissione di gara, si precisa che l'incompatibilità è determinata dall'apporto decisorio fornito per la definizione della legge di gara.
In sostanza, chi ha approvato le “regole” del procedimento di gara non può, pertanto, pretendere anche di applicarle. E questo, per una precisa esigenza di terzietà.
In particolare, nella delibera citata si legge che avendo «il Presidente della commissione di gara (…), definito contenuti e regole della procedura, oltre a sottoscrivere la determina a contrarre e tutti gli atti di gara, non possono sollevarsi dubbi circa un pregnante rilievo della incompatibilità riscontrata».
Mentre, il responsabile unico del procedimento – che evidentemente non coincidesse con il dirigente/responsabile del servizio - il quale abbia solamente proposto il “progetto” di legge di gara e quindi fornito esclusivamente un apporto istruttorio può far parte del collegio giudicatore.
È significativo il ragionamento espresso dall'autorità anticorruzione sul tema considerata l'iniziale ritrosia ad ammettere la partecipazione del responsabile unico in commissione.
In relazione a quanto, nell'orientamento espresso – a cui le stazioni appaltanti devono affidarsi – si legge che «circa i limiti dell'incompatibilità del Rup a far parte della commissione di gara, parte della giurisprudenza rintraccia una sorta di graduazione della violazione in ragione dell'apporto decisionale fornito da tale figura alla procedura di gara».
Si deve distinguere pertanto «tra il responsabile con ruolo soltanto propositivo e/o istruttorio rispetto agli atti di gara, la cui posizione risulterebbe meno in conflitto nel caso venga a coincidere con un membro della commissione e quella invece del Rup con poteri dirigenziali che approva il disciplinare, il capitolato e adotta anche atti di modifica con proprie determinazioni dirigenziali (…) il quale non può assumersi anche la valutazione dei concorrenti accentrando così ogni onere decisionale».

La sentenza del Tar Calabria n. 1854/2017