Appalti

Niente danno «da perdita di chance» in caso di scelta in house dopo l'annullamento di un affidamento diretto

di Massimiliano Atelli

Con la sentenza n. 5303/2017, la III Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito che quando viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata proprio indetta), l’impresa che lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto (ed alla quale potrà partecipare, conservando integre le possibilità di aggiudicazione del contratto).
Quando invece tale forma di tutela in forma specifica non sia più possibile perché l’Amministrazione abbia deciso (a valle dell'annullamento dell’affidamento diretto) di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio, la tutela risarcitoria per equivalente «da perdita di chance» resta preclusa dall’assorbente rilievo che l’impresa che sostiene di essere stata danneggiata non può certo dimostrare (per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato) di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, un’occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto.

Il caso
Nella specie, si controverteva della configurabilità o meno del danno «da perdita di chance» nel caso di impresa operante nella gestione di un servizio già affidato senza gara (con conseguente annullamento) da un Ente pubblico a terzi, laddove, a valle dell'annullamento, il soggetto affidante decida invece di internalizzarne l'esercizio, affidandolo a società in house.

Argomenti, spunti e considerazioni
La decisione del Consiglio di Stato persuade.
Con le cautele, specie sul piano motivazionale, oggi pretese dal Tusp (Testo unico in materia di società pubbliche), internalizzare la gestione di un servizio è (anche a valle dell'annullamento) una libera scelta dell'Amministrazione. Non comprimibile dalle cosiddette ragioni del mercato. 
Di talché la tutela risarcitoria per equivalente «da perdita di chance» resta, in ogni caso, preclusa in ragione del fatto che l’impresa che ritiene di essere stata danneggiata non può certo dimostrare che, se l’Amministrazione avesse messo a gara quella data attività, se la sarebbe con elevata probabilità aggiudicata. 
Troppi «se», detto altrimenti, rendono non giustiziabile la pretesa, e non possono annullare la libertà della Pa di scegliere l'alternativa ammessa dalla legge.

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