Appalti

Contratto di avvalimento valido anche se gratuito

di Stefano Usai

Il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara è perfettamente valido anche se ausiliato e ausiliario non hanno pattuito alcun corrispettivo. L'eventuale gratuità del contratto di avvalimento è un aspetto, pertanto, che non riguarda le verifiche che deve effettuare la stazione appaltante. È questa la sintesi della sentenza del Tar Puglia, Lecce, sezione I n. 1494/2017 che risulta di particolare interesse anche per alcune precisazioni espresse in tema di clausola sociale.

La vicenda
Il ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione di una gara relativa al servizio di pulizia, manutenzione, portineria e assistenza per una serie di (pretese) violazioni commesse dalla stazione appaltante. In particolare, un primo aspetto censurato ha riguardato la violazione delle disposizioni in tema di clausola sociale, per aver l'aggiudicatario dichiarato in sede di gara di voler «stabilizzare» solo 2 dipendenti rispetto ai 5 del pregresso affidatario. Ulteriore censura ha riguardato l'avvalimento e il relativo contratto prodotto per partecipare alla gara.
Secondo il ricorrente l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa essendo il contratto di avvalimento «privo del prezzo e assolutamente generico, così da celare un preannuncio di subappalto, anziché l'impegno da parte dell'ausiliaria di mettere a disposizione della partecipante i propri requisiti economico finanziari».

Clausola sociale e corrispettivo dell'avvalimento
In merito alle censure sulla violazione della clausola sociale, il giudice si limita a ribadire quanto sostenuto anche dall'Anac ovvero che, riguardando la clausola la fase dell'esecuzione del contratto, la questione del «mantenimento del numero di dipendenti precedentemente occupati», deve essere valutato considerando la «complessiva attività svolta dall'aggiudicataria e interpretato in maniera flessibile senza automatismi e rigidità di sorta, in modo da essere “armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante” e “da non limitare la libertà di iniziativa economica” (Consiglio di Stato, sentenza n. 2078/2017)».
In merito, infine, al contratto di avvalimento viene respinta anche la censura di indeterminatezza del contenuto in quanto sono risultate ben specificate «le risorse relative al requisito di capacità economico-finanziaria messe dall'ausiliarie a disposizione dell'ausiliata (…)» e, soprattutto, viene respinta la pretesa di considerare il contratto come necessariamente oneroso a pena di invalidità. La sentenza puntualizza che «per condivisibile giurisprudenza, la previsione di un corrispettivo in favore dell'ausiliaria non è necessaria ai fini della validità del contratto di avvalimento (Tar Lazio, sentenza n. 30033/2010; Tar Lecce, sentenza n. 659/2014; C.G.A., sentenza n. 35/2015; Consiglio di Stato, sentenza n. 3277/2016)».
Sulla questione del corrispettivo la posizione dell'Anac sembra porsi in modo diverso rispetto alla sentenza.
L'autorità anticorruzione infatti, nello schema di linee guida in tema di avvalimento, definisce l'avvalimento come il caso in cui «un operatore economico («impresa ausiliata») ottiene da un altro soggetto (‹‹impresa ausiliaria››) la messa a disposizione dei requisiti richiesti per la partecipazione a una procedura di affidamento di un contratto di appalto o di concessione di lavori, servizi o forniture in cambio di un corrispettivo in denaro oppure di altra utilità di natura direttamente o indirettamente patrimoniale».
Si tratterebbe di precisare, quindi, se l'aspetto oneroso possa realmente incidere sulla validità del contratto e, soprattutto, se la stazione appaltante debba effettivamente sottoporre a verifica anche tale aspetto.

La sentenza del Tar Puglia n. 1494/2017

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