Negli appalti obbligo di valorizzare al massimo il prezzo delle offerte
Nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è necessario valorizzare tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta. Lo ribadiscono la quinta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4081/2017 e l'Antitrust con una segnalazione al Parlamento e al Governo.
Il Consiglio di Stato
La vicenda prende avvio dalla sentenza del Tar che ha respinto il ricorso avverso gli atti della procedura di affidamento in appalto del servizio di gestione delle comunicazioni relative alla tariffa rifiuti, a motivo del fatto che i criteri di valutazione delle offerte avrebbero determinato una distorsione della competizione impedendo di conseguire l'aggiudicazione malgrado il consistente ribasso. Talché sarebbe stato snaturato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, a causa del fatto che, mediante una formula di riparametrazione, a fronte dei 40 punti previsti per l'offerta economica ne sono stati assegnati in concreto meno di 5.
La quinta sezione avalla la tesi, visto che il divario ottenuto concretamente nel computo dei punteggi, a differenza di quanto formalmente previsto nei documenti di gara, si è avuto utilizzando una formula che ha determinato un evidente appiattimento. I giudici di Palazzo Spada ribadiscono che lo strumento tipico per contrastare ribassi eccessivi è la verifica di anomalia delle offerte, per la quale vale ancora il criterio del miglior prezzo di mercato. Formule matematiche di attribuzione dei punteggi che avessero l'effetto di sterilizzare le differenze fatte registrare tra i ribassi offerti non potrebbero sottrarsi a censure di contraddittorietà, irragionevolezza e arbitrarietà. La giurisprudenza del Consiglio di Stato è infatti concorde nel ritenere che nell'assegnazione dei punteggi deve essere utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta.
La posizione dell'Antitrust
La questione della valorizzazione dell'offerta economica è stata oggetto delle pungenti osservazioni del presidente dell'Autorità per la concorrenza e il mercato, Giovanni Pitruzzella, pubblicate sul Bollettino n. 32 del 21 agosto. Le osservazioni si riferiscono alla modifica introdotta all'articolo 95, comma 10-bis, del codice dei contratti dal correttivo (Dlgs 56/2017), in base al quale la stazione appaltante valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%.
A detta dell'Antitrust, questa disposizione si pone in contrasto con i principi di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, in quanto l'aggiudicazione dell'appalto dovrebbe avvenire secondo criteri che garantiscano un raffronto obiettivo e ponderato delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza anche di prezzo, quale sia l'offerta economicamente più vantaggiosa.
L'Autorità ritiene che la suddetta soglia limiti eccessivamente la facoltà della stazione appaltante di tenere adeguatamente conto delle offerte economiche, conferendole un'ampia discrezionalità nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e a una adeguata concorrenza anche di prezzo tra gli offerenti. Ampie le motivazioni. In primo luogo il tetto massimo non sembra trovare fondamento in alcuna previsione normativa nazionale e comunitaria o in orientamenti giurisprudenziali, né è rinvenibile nel parere al decreto del Consiglio di Stato o in orientamenti dell'Anac. Tutte le fonti invece valorizzano la discrezionalità della stazione appaltante nel determinare le peculiarità di ogni singolo appalto, in modo da attribuire il giusto peso alla componente economica e a quella tecnica.
In secondo, la scelta del legislatore di prevedere una soglia massima limita eccessivamente e ingiustificatamente la valorizzazione dell'offerta economica, in particolare in quei mercati dove le forniture possono presentare un elevato grado di omogeneità, conferendo allo stesso tempo un'ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e ad una adeguata concorrenza di prezzo tra gli operatori.
È vero, secondo Pitruzzella, che il quadro normativo privilegia il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma l'introduzione di una soglia rigida e bassa non appare appropriata per quella tipologia di appalti caratterizzati da prodotti o servizi considerati sostanzialmente analoghi e per i quali la componente economica può assumere valore rilevante. Dovrebbe invece essere consentita una più ampia valorizzazione dell'offerta economica anche in una procedura di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, perché permetterebbe di definire più rapidamente le procedure di gara, ridurre la discrezionalità delle stazioni appaltanti nell'attribuzione del punteggio tecnico e consentire una più ponderata valutazione delle offerte economiche, a beneficio della concorrenza e del mercato.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 4081/2017
Le osservazioni dell’Antitrust
