Appalti

Niente rotazione se l'aggiudicazione precedente è avvenuta con gara aperta

di Stefano Usai

La rotazione, e quindi l'estromissione del pregresso affidatario dal procedimento di (ri)assegnazione dell'appalto, può essere applicata solo nel caso in cui il precedente gestore sia risultato tale per effetto di un affidamento diretto, ma non anche nel caso in cui si sia aggiudicato una gara “aperta”.
Così il Consiglio di Stato, sez. V, con la recente sentenza n. 4142/2017 fornisce – pur con riferimento al pregresso Codice, ma applicabile anche all'attuale ordinamento contrattuale – un chiarimento rilevante in tema di corretta applicazione del principio di rotazione. Precisazione molto importante in quanto tiene conto della posizione dell'appaltatore “uscente” evitando un danno che, evidentemente, un norma giuridica (articolo 36 del Codice) non può legittimare.

Il caso
L'appellante aveva impugnato il procedimento di cottimo fiduciario da cui era stato estromesso – a suo dire in modo illegittimo - per la sua qualità di pregresso gestore del servizio di «sgombraneve e di supporto per la gestione della manutenzione invernale in relazione alle strade statali».
Effettivamente, la società ricorrente era infatti risultata aggiudicataria, a seguito di gara aperta, del servizio per il triennio 2014-2017. Con sentenza del 9 giugno 2016 n. 372, il Tribunale amministrativo dell'Abruzzo, giudice di prime cure, respingeva il ricorso, rilevando come «la Stazione appaltante non avesse alcun obbligo di invitare il gestore uscente né di motivare il mancato invito rivolto allo stesso; le imprese invitate sono state, infatti, solo tre e l'invito rivolto anche alla ricorrente, gestore uscente, avrebbe vieppiù limitato la già limitata apertura al mercato». In appello si pone la questione, quindi, della sussistenza o meno, nel caso di specie, dei presupposti di legge per l'applicazione del principio di rotazione.

La decisione
Ribadita la funzione della rotazione – chiarita anche dall'Anac nelle linee guida n. 4/2016 – come diretta a evitare il reiterare degli affidamenti in deroga allo stesso appaltatore, il giudice chiarisce che la rotazione «vale, in primis, per quegli operatori economici» - che quindi potrebbero legittimamente subirla - «che siano già stati destinatari di un affidamento diretto, che dunque, ben possono essere esclusi a priori dalle successive aggiudicazioni dello stesso genere, proprio per evitare il possibile formarsi di posizioni di privilegio». In un'ottica più attenuata, prosegue la sentenza, il principio potrebbe applicarsi anche agli affidatari a seguito di procedure ad evidenza pubblica, ma per «evitare che, una volta scaduto il rapporto convenzionale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente prorogare (se non rinnovare) il relativo rapporto al di fuori delle regole di legge». Pertanto, secondo un nuovo e dirimente chiarimento, il terreno su cui la rotazione deve esplicare le proprie implicanze è quello degli affidamenti in deroga e oggi, con riferimento al nuovo Codice, della procedure negoziate semplificate (articolo 36) e delle procedure negoziate senza pubblicazione del bando (articolo 63). Nel caso in cui il pregresso gestore sia risultato affidatario in seguito all'esperimento di un procedimento ordinario – come nel caso di specie (con un contratto, tra l'altro, non ancora scaduto) - non può subire gli effetti negativi della rotazione. Non può, in sostanza, dirsi integrata la posizione di vantaggio (anticoncorrenziale) in cui deve venirsi a trovare il precedente aggiudicatario, ai fini dell'esclusione. È bene annotare che, effettivamente, l'impostazione del giudice di Palazzo Spada appare persuasiva anche sulla base dei dati normativi. Il principio di rotazione, infatti, con il Codice dei contratti viene richiamato esclusivamente con riferimento alla procedure in deroga e non anche tra i principi comuni che presidiano l'affidamento e l'aggiudicazione nell'ambito dei procedimenti ordinari (articolo 30).

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4142/2017

Per saperne di piùRiproduzione riservata ©