Esclusa la società che invia l'offerta economica in un file illeggibile

In una gara d'appalto in forma elettronica la società concorrente che invia il file con il modello di dichiarazione di offerta economica tecnicamente illeggibile e privo della sottoscrizione del legale rappresentante dovrà essere esclusa per mancanza di un elemento costitutivo imprescindibile, ai sensi del combinato disposto dagli articoli 74 commi 1 e 2-bis, 46 comma 1-bis e 77 commi 1 e 3 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 3042 del 21 giugno 2017.

La sottoscrizione dell'offerta
Ai sensi dell’articolo 74 commi 1 e 2-bis del Codice dei contratti pubblici, nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell'offerta è lo strumento mediante il quale:
• l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento;
• rende nota la paternità del documento trasmesso;
• vincola l'autore alla manifestazione di volontà in essa contenuta.
Se dette finalità risultano in concreto conseguite l'interesse sotteso dell'Amministrazione è salvaguardato e non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara. Diversamente, in mancanza di valida sottoscrizione, la manifestazione di volontà contenuta nell'offerta è invalida ed irricevibile, senza peraltro che sia necessaria, ai fini dell'esclusione dalla gara dell'offerente, un'espressa previsione della legge di gara. La sottoscrizione, infatti, non solo rappresenta un elemento essenziale dell'offerta, ma se è assente o, comunque, non è puntualmente riconducibile al suo autore, ingenera un vizio che non è suscettibile di essere sanato mediante il ricorso al cosiddetto soccorso istruttorio.

Il caso
In una gara d'appalto indetta dal Mibact per la progettazione e l'esecuzione di lavori di messa in sicurezza, secondo quanto emerso dai diffusi accertamenti tecnici esperiti dal Giudice di Prime cure, il file di una società offerente che conteneva il modello di dichiarazione dell'offerta economica è risultato corrotto, illeggibile e non regolarmente sottoscritto, dal momento che fra le sue parti non leggibili vi erano anche le sottoscrizioni digitali che pure sarebbero state apposte in calce ad esso. Ciò nonostante gli sforzi (peraltro non dovuti) della Commissione di gara per tentare di aprirlo, di leggerne il contenuto e di rinvenire la firma digitale del legale rappresentante della società in questione. Per giunta, non è giudizialmente emerso elemento alcuno che potesse far supporre che il file si fosse corrotto successivamente al suo inserimento nella piattaforma digitale dell'Amministrazione e a causa del sistema informatico che ne garantiva il funzionamento.

Inapplicabilità del soccorso istruttorio
Nel caso esaminato gli accertamenti disposti dal Giudice di primo grado hanno dimostrato che non vi era alcuna differenza tra il file trasmesso ed illeggibile e quello identico presente nella piattaforma digitale dell'Amministrazione, che è stato aperto dai tecnici incaricati dal Tribunale entrando dall'account della società in questione. Di conseguenza, ogni ipotesi di soccorso istruttorio deve escludersi radicalmente , in quanto le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa costituiscono irregolarità essenziali non sanabili . La Commissione di gara ha per ciò adottato il conseguente provvedimento di esclusione dalla gara della società in difetto, trovandosi, così come rilevato dalla sentenza appellata, in presenza di una “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione”.

La legittimità dell'esclusione dalla gara
La sentenza ha respinto l'appello, affermando che la sottoscrizione dell'offerta ha anche la “funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, (…) potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico”. Per di più, secondo l'orientamento più severo della stessa giurisprudenza dei Giudici di Palazzo Spada, la mancanza della sottoscrizione inficia irrimediabilmente la validità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta, legittimando l'esclusione dalla gara anche in assenza di un'espressa previsione in tal senso nella lex specialis.