Appalti

Subito impugnabile la clausola di gara sul massimo ribasso

di Maria Luisa Beccaria

È immediatamente impugnabile la clausola del bando di gara che prevede il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso. Il Consiglio di Stato, con la sentenza 2014/2017, supera il principio di diritto definito dall’adunanza plenaria 1/2013, con riferimento a una fattispecie in cui era stato chiesto l'annullamento degli atti di gara relativi alla procedura aperta indetta da una Asl per individuare con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, un’agenzia per il lavoro cui affidare la somministrazione di personale infermieristico e tecnico-sanitario.

I criteri
Le stazioni appaltanti (articolo 95, comma 2, del Dlgs 50/2016) procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita.
Al comma 3 il suddetto articolo impone il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per l'assegnazione dei servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché servizi ad alta intensità di manodopera (costo della manodopera superiore al 50%), e dei servizi di ingegneria, architettura e gli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40mila euro. Inoltre, il comma 4 consente l'aggiudicazione sulla base del minor prezzo oltre che per i lavori di importo uguale o inferiore a un milione, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, nonchè per i servizi e le forniture d’importo inferiore alla soglia comunitaria, caratterizzati da elevata ripetitività, eccezion fatta per quelli di notevole contenuto tecnologico o aventi carattere innovativo.
Le linee guida della’Anac n. 2/2016 classificano come standardizzate le caratteristiche definite dal produttore, e non modificabili su richiesta della stazione appaltante ovvero rispondenti a determinate norme nazionali, europee o internazionali. I servizi e le forniture «le cui condizioni sono definite dal mercato», secondo l’Autorità, sono quelli offerti in base a condizioni contrattuali definite dall'insieme dei produttori o dei prestatori in maniera omogenea. Mentre i servizi e le forniture a elevata ripetitività soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltati, richiedendo approvvigionamenti frequenti per assicurare la continuità della prestazione. L'Anac ha evidenziato l'obbligo di motivare in modo adeguato l'adozione del criterio del minor prezzo.

Contrasti in giurisprudenza
La sentenza del Tar Roma del 13 dicembre 2016 n. 12439 ha esaminato il rapporto tra la regola fissata dal comma 2 e l'eccezione delineata dal comma 4, articolo 95, del Dlgs 50/2016. Per i giudici configura invece un’autonoma deroga alla regola del comma 2, la previsione del comma 3 che prescrive obbligatoriamente l'applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo. Il Tar Lazio richiama anche i principi della legge delega in base ai quali, per i servizi ad alta intensità di manodopera, l'aggiudicazione deve essere disposta escludendo in ogni caso l'applicazione del solo criterio del prezzo o del costo.
Invece il Tar Abruzzo, con la sentenza del 13 gennaio 2017 n. 30, ha individuato la regola nel comma 3 e l'eccezione nel comma 4, articolo 95, del Dlgs 50/2016. Pertanto ha ritenuto che può essere aggiudicato al prezzo più basso un appalto che al contempo è ad alto impatto di manodopera e rientra in una delle fattispecie del comma 4, perchè ha a oggetto una prestazione fortemente ripetitiva.
Il Consiglio di Stato rimarca che, nella gerarchia dei metodi di aggiudicazione, prevale quale criterio principale quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, mentre il massimo ribasso è residuale e utilizzabile solo in casi tassativi, previa specifica e adeguata motivazione. Esiste, infatti, un rapporto di specie a genere tra il comma 3 e il comma 4, articolo 95 del Dlgs 50/2016. Per le fattispecie previste dal comma 3 c’è pertanto un obbligo speciale di utilizzare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa che non ammette deroghe, nemmeno per i casi di cui al comma 4.

Impugnazione
L'effetto lesivo si concretizza a seguito delle operazioni di gara, secondo il Consiglio di Stato -adunanza plenaria 1/2003. Per tale ragione devono essere impugnate insieme con l'atto lesivo, le clausole del bando di gara riguardanti tra l'altro i criteri di aggiudicazione, i parametri di determinazione delle soglie di anomalie dell'offerta, nonché le clausole che precisano l'esclusione automatica dell'offerta anomala.
Invece per Consiglio di Stato la lesione attuale e concreta deriva dalla previsione del massimo ribasso in mancanza dei presupposti ex lege e legittima la immediata impugnazione del bando.
Il ricorrente può conseguire l'utilità di una pronuncia demolitoria che obbliga la stazione appaltante a usare il criterio generale dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Esso tutela l'interesse pubblico alla scelta della offerta migliore sotto il profilo della qualità e del prezzo.

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