Appalti

Inammissibile impugnare l’aggiudicazione con ricorso congiunto contro l’ammissione

di Loredana Bracchitta

Il neonato rito super speciale in materia di impugnazioni avverso ammissioni ed esclusioni, introdotto dall'articolo 204 del Dlgs 50/2016 ai commi 2 bis e 6 dell'articolo 120 del Codice del processo amministrativo, disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza e disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima fase è immaginata dal Legislatore come presupposto di sicurezza della seconda.

Specialità del regime
Tale “schema” si distingue per le speciali condizioni dell'azione e per la struttura della giurisdizione finalizzata alla rapida costituzione di certezze giuridiche sui protagonisti della gara. La giurisprudenza in materia, già copiosa, ha elaborato diversi e interessanti principi in tema di conversione del rito, di applicablità del rito ordinario in mancanza della pubblicazione del provvedimento di ammissione , di pemanenza dell' interesse a ricorrere ove nellle more del processo intervenga l'aggiudicazione del ricorrente e di proponibilità del ricorso incidentale. Il Consiglio di stato, sezione IV, sentenza n. 1059/2017, basandosi sull'assunto che l'applicazione del rito super speciale è doverosa e oggettiva e non prevede spazi per una sua disapplicazione a opera delle parti o del giudice, ha escluso l'applicabilità dell'articolo32 del Cpa sulla conversione del rito. Pertanto, in caso di proposizione con unico ricorso di domanda di annullamento avverso l'atto di ammissione e avverso l'aggiudicazione definitiva del medesimo concorrente, deve ritenersi ritualmente proposta e esaminarsi – se proposta nei termini – unicamente la domanda avverso l'atto di ammissione, mentre deve ritenersi inammissibile.la domanda avverso l'aggiudicazione definitiva.

Applicabilità
Di contro, il nuovo rito, proprio perchè costituisce eccezione a quello ordinario, si ritiene applicabile solo ed unicamente nel caso espressamente previsto dalla norma (articolo 120, comma 2 bis, del Cpa), ovvero nel caso in cui sia stato emanato e pubblicato il provvedimento – di ammissione o di esclusione - ai sensi dell'articolo 29 del Dlgs 50/2016, ritenendosi, in mancanza, ammissibile l'impugnativa congiunta avverso i provvedimenti di ammissione e aggiudicazione, se l'impugnazione dell'aggiudicazione sia conseguenza dell'impugnazione dell'ammissione ( Tar Toscana, sezione III, sentenza n. 454/2017) .

Interesse a ricorrere
In punto di interesse a ricorrere e di ricorso incidentale, il Tar Lazio, sentenza n. 2118/2017, contravvenendo l'impostazione tradizionale secondo la quale, se in corso di causa interviene un fatto esterno incidente sull'interesse a ricorrere che faccia venir meno l'utilità del ricorso, l'azione diventa improcedibile, afferma il principio opposto della permanenza dell'interesse a ricorrere del ricorrente principale, che diventi nelle more del giudizio aggiudicatario dell'appalto, proprio a tutela del suo diritto di difesa. L'iter logico seguito dal Collegio è che la permanenza dell'interesse a ricorrere in capo al ricorrente/ nelle more aggiudicatario è motivata dall'interesse a coltivare “un decisum” sulle censure da lui sollevate in sede di impugnativa “super speciale”, censure altrimenti non più riproducibili qualora volesse, nel seguito, paralizzare i ricorsi degli altri concorrenti avverso il proprio affidamento, in sede di ricorso incidentale.

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