Inammissibile impugnare l’aggiudicazione con ricorso congiunto contro l’ammissione
Il neonato rito super speciale in materia di impugnazioni avverso ammissioni ed esclusioni, introdotto dall'articolo 204 del Dlgs 50/2016 ai commi 2 bis e 6 dell'articolo 120 del Codice del processo amministrativo, disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza e disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima fase è immaginata dal Legislatore come presupposto di sicurezza della seconda.
Specialità del regime
Tale “schema” si distingue per le speciali condizioni dell'azione e per la struttura della giurisdizione finalizzata alla rapida costituzione di certezze giuridiche sui protagonisti della gara. La giurisprudenza in materia, già copiosa, ha elaborato diversi e interessanti principi in tema di conversione del rito, di applicablità del rito ordinario in mancanza della pubblicazione del provvedimento di ammissione , di pemanenza dell' interesse a ricorrere ove nellle more del processo intervenga l'aggiudicazione del ricorrente e di proponibilità del ricorso incidentale. Il Consiglio di stato, sezione IV, sentenza n. 1059/2017, basandosi sull'assunto che l'applicazione del rito super speciale è doverosa e oggettiva e non prevede spazi per una sua disapplicazione a opera delle parti o del giudice, ha escluso l'applicabilità dell'articolo32 del Cpa sulla conversione del rito. Pertanto, in caso di proposizione con unico ricorso di domanda di annullamento avverso l'atto di ammissione e avverso l'aggiudicazione definitiva del medesimo concorrente, deve ritenersi ritualmente proposta e esaminarsi – se proposta nei termini – unicamente la domanda avverso l'atto di ammissione, mentre deve ritenersi inammissibile.la domanda avverso l'aggiudicazione definitiva.
Applicabilità
Di contro, il nuovo rito, proprio perchè costituisce eccezione a quello ordinario, si ritiene applicabile solo ed unicamente nel caso espressamente previsto dalla norma (articolo 120, comma 2 bis, del Cpa), ovvero nel caso in cui sia stato emanato e pubblicato il provvedimento – di ammissione o di esclusione - ai sensi dell'articolo 29 del Dlgs 50/2016, ritenendosi, in mancanza, ammissibile l'impugnativa congiunta avverso i provvedimenti di ammissione e aggiudicazione, se l'impugnazione dell'aggiudicazione sia conseguenza dell'impugnazione dell'ammissione ( Tar Toscana, sezione III, sentenza n. 454/2017) .
Interesse a ricorrere
In punto di interesse a ricorrere e di ricorso incidentale, il Tar Lazio, sentenza n. 2118/2017, contravvenendo l'impostazione tradizionale secondo la quale, se in corso di causa interviene un fatto esterno incidente sull'interesse a ricorrere che faccia venir meno l'utilità del ricorso, l'azione diventa improcedibile, afferma il principio opposto della permanenza dell'interesse a ricorrere del ricorrente principale, che diventi nelle more del giudizio aggiudicatario dell'appalto, proprio a tutela del suo diritto di difesa. L'iter logico seguito dal Collegio è che la permanenza dell'interesse a ricorrere in capo al ricorrente/ nelle more aggiudicatario è motivata dall'interesse a coltivare “un decisum” sulle censure da lui sollevate in sede di impugnativa “super speciale”, censure altrimenti non più riproducibili qualora volesse, nel seguito, paralizzare i ricorsi degli altri concorrenti avverso il proprio affidamento, in sede di ricorso incidentale.