Niente soccorso istruttorio per l'offerta condizionata

L'offerta può essere corretta dall'appaltatore solamente se l'errore in cui sia incorso possa essere configurato come mero refuso materiale direttamente verificabile dalla commissione di gara (o dal Responsabile unico del procedimento nel caso di appalto al ribasso). Fuori da tali circostanze non è ammissibile alcuna manipolazione dell'offerta neppure attraverso il soccorso istruttorio integrativo a pagamento. Nel caso di specie, poi, si trattava di una offerta condizionata e quindi inaccettabile. È questa la sintesi della pronuncia del Consiglio di Stato, sezione V, n. 1320/2017.

L'offerta condizionata
L'appellante lamentava l'illegittimità dell'esclusione dalla gara - concernente l'affidamento «del servizio di manutenzione ordinaria, nonché preventiva e correttiva, della rete di monitoraggio della qualità ambientale della Regione Marche» -, avvenuta per aver presentato un'offerta condizionata che, a suo dire, avrebbe potuto essere “corretta” se la stazione appaltante avesse utilizzato il soccorso istruttorio integrativo (ora nell'articolo 83, comma 9 del nuovo codice).
In realtà, l'offerta conteneva – come già rilevato in primo grado – un'autentica controproposta contrattuale tentando di implementare «il novero delle situazioni» predefinite dalla stazione appaltante, «incidenti sulle modalità di calcolo dei periodi di funzionamento degli analizzatori oggetto di fornitura».
In sintesi, l'offerente proponeva una sorta di «condizione aggiuntiva del contratto, inserita unilateralmente da una delle parti ed esplicitamente non ammessa, nel caso di specie» dallo stesso disciplinare di gara.
Secondo il giudice, come da consolidato orientamento giurisprudenziale, «il venir meno della necessaria conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante (strumentalmente alle proprie esigenze pubblicistiche) e l'offerta in concreto presentata dal singolo concorrente (in ipotesi, anche per ragioni legate alle sue esigenze aziendali), è causa di inammissibilità della stessa: Consiglio di Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; Id., V, 23 agosto 2004, n. 5583; Id., V, 25 febbraio 1991, n. 192».
Una simile difformità inserita unilateralmente dall'appaltatore e, soprattutto, non riconducibile neppure a eventuali varianti - ammesse qualora ciò fosse stato specificato nel disciplinare di gara - «ove (…) dovesse essere ammessa, verrebbe tra l'altro ad alterare la par condicio dei partecipanti alla selezione, a garanzia della quale le norme disciplinanti le procedure a evidenza pubblica esigono la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato».

Il soccorso istruttorio
Neppure è apparsa condivisibile la considerazione espressa dal ricorrente secondo cui l'irregolarità dell'offerta avrebbe potuto essere sanata attraverso il soccorso istruttorio integrativo «ai sensi degli artt. 38, comma 2 bis e 46, comma 1 ter, d.lgs. 163/06, nonché dell'art. 22 n. 5 del disciplinare» con cui l'offerente avrebbe potuto «precisare che cosa realmente intendesse con le indicazioni (…) inserite nell'offerta tecnica».
Tale tesi, che ha costituito uno degli aspetti di maggiore complicanza del soccorso istruttorio integrativo risolta solo con la nuova formulazione contenute nell'articolo 83 del nuovo codice – anche per alcune riflessioni espresse dall'Anac con la determinazione n. 1/2015 –, viene perentoriamente respinta dal collegio con la sottolineatura che «il “soccorso istruttorio” non può essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta, sicché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi (Consiglio di Stato, V, 15 febbraio 2016, n. 627)».
L'errore materiale – che comunque non ricorreva nel caso di specie trattandosi di autentica controproposta rispetto alle richieste della stazione appaltante – consiste, infatti, «in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell'offerta che deve emergere ictu oculi. In definitiva, l'errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l'esposizione del giudizio alla sua manifestazione (cfr. anche Consiglio di Stato, III, 29 luglio 2015, n. 3750; Id. III, 26 maggio 2014, n. 2690)».
Nel caso di specie, l'eventuale soccorso istruttorio avrebbe concretato una vera e propria manipolazione dell'offerta in violazione delle regole della par condicio e trasparenza.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 1320/2017