Nelle gare a evidenza pubblica va tutelato anche il segreto commerciale

Un punto di equilibrio tra le esigenze di riservatezza e quelle di trasparenza, con riferimento al segreto commerciale previsto dall’articolo 53 del Dlgs 50/2016, più rigoroso e stringente della «riservatezza» contemplata invece dall'articolo 24 della legge 241/1990, è suggerito dalla sentenza della terza sezione del Consiglio di Stato n. 1213/2017.
Nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica per la stipula di contratti di appalto l’equilibrio si desume dal Dlgs 50/2016, che fa prevalere le esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell'accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per «le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali».
Il riferimento al segreto commerciale, contenuto nell'articolo 53, più rigoroso e stringente dell'articolo 24 della legge 241/1990 che invece parla di riservatezza commerciale, si spiega in relazione allo specifico contesto dell'evidenza pubblica nell'ambito del quale si svolge una vera e proprio competizione governata dal principio di concorrenza e da quello di pari trattamento che ne costituisce il corollario endo-concorsuale. Essendo la gara basata sulla convenienza dell'offerta economica è chiaro che le condizioni alle quali essa è aggiudicata, e il relativo contratto è stipulato, sono la prova e il riscontro della corretta conduzione delle competizione fra gli offerenti, ragion per cui nessuna esigenza di riservatezza potrà essere tale da sottrarre all'accesso i dati economici che non siano così inestricabilmente avvinti a quelli tecnici da costituire parte di un segreto industriale.
Del resto, l'ordinamento conosce una specifica disciplina dell'accesso per i casi in cui l'attività dell'amministrazione si sostanzi nell'esperimento di una procedura, aperta, ristretta, ma anche negoziata (il superato istituto della “trattativa privata”), caratterizzata da un rigida inaccessibilità in pendenza della procedura, strumentale alla garanzia della leale competizione, e da una tendenziale accessibilità di tutti gli atti della serie negoziale, ad aggiudicazione avvenuta, salvo che in relazione ad alcuni specifici aspetti per i quali vengano in rilievo, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, «segreti tecnici o commerciali» (articolo 53 del Dlgs 50/2016 e prima articolo 13 del Dlgs 163/2006).

Privato e pubblico, regola ed eccezioni
Nella sentenza 1213/2017, il Consiglio di Stato fa un riepilogo di giurisprudenza che, muovendo dal consolidato approdo secondo il quale la disciplina legale della ostensibilità dei documenti amministrativi pone, anzitutto, - sul piano oggettivo - un rapporto tra regola deponente per la generale accessibilità, ed eccezioni tassative e non estensibili, è giunta alla conclusione che, in base alla disciplina contenuta negli articoli da 22 in poi della legge n. 241/1990, il diritto di accesso può esercitarsi anche rispetto a documenti di natura privatistica purché concernenti attività di pubblico interesse.
Del resto l'attività amministrativa, soggetta all'applicazione dei principi di imparzialità e di buon andamento, è configurabile non solo quando l'amministrazione esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa persegue le proprie finalità istituzionali e provvede alla cura concreta di pubblici interessi mediante un'attività sottoposta alla disciplina dei rapporti tra privati.
Dall’altra parte «l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza» (articolo 22, comma 2) e disponendo conseguentemente che «tutti i documenti amministrativi sono accessibili…..» ha cura di individuare alcune eccezioni in cui il diritto di accesso è escluso o può essere escluso (articolo 22, comma 3, e articolo 24 legge 241/1990). Qui rileva, in particolare, l'art. 24 comma 6 lett. d), a mente del quale, il diritto d'accesso può essere escluso “quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”. L'esigenza di riservatezza delle imprese in ordine all'interesse commerciale rietra nei casi previsti dalla lettera d, comma 6, articolo 24, e può, in astratto, giustificare esclusioni o limitazioni del diritto d'accesso. Deve trattarsi, però, di esigenza oggettivamente apprezzabile, lecita e meritevole di tutela in quanto collegata a potenziali pregiudizi derivanti dalla divulgazione, secondo un nesso di proporzionalità.

La sentenza n. 1213/2017 del Consiglio di Stato