Gara da annullare se il sorteggio delle imprese non è avvenuto in seduta pubblica
In tema di sorteggio degli appaltatori da invitare alla successiva procedura negoziata risulta di particolare rilievo il recente pronunciamento del Tar Basilicata n. 252/2017 per le precisazioni fornite anche in relazione al nuovo e specifico disposto contenuto nell'articolo 36 del Codice degli appalti . La norma che introduce le procedure negoziate «semplificate» in sostituzione del pregresso sistema di acquisizione in economia.
Nel caso di specie, la problematica ha interessato le modalità con cui la stazione appaltante deve condurre la procedura del sorteggio ovvero, se il sorteggio debba avvenire in seduta pubblica con la garanzia della riservatezza per evitare potenziali collusioni tra appaltatori o possa invece svolgersi alla sola presenza di una «commissione» ristretta e in seduta riservata.
La vicenda
La procedura bandita era finalizzata all'affidamento di lavori di demolizione prefabbricati, contenenti amianto, con successivo trasporto del materiale presso discariche autorizzate. Intento della stazione appaltante era quello di procedere con una procedura negoziata semplificata assicurando la competizione con la partecipazione di imprese scelte tramite sorteggio, e successivo invito, tra quelle che avessero manifestato interesse al partecipare alla competizione. L'avviso pubblico richiedente la manifestazione di interesse precisava che «nel caso di presentazione di un numero» di imprese «maggiore di 15 (…), la stazione appaltante avrebbe proceduto alla selezione dei soggetti che non sarebbero stati invitati mediante sorteggio, alla presenza di due testimoni e del Responsabile per la Prevenzione della Corruzione del Comune». La motivazione del sorteggio “riservato” veniva individuata nella necessità di «garantire la libertà di partecipazione e nel contempo evitare condizionamenti della gara (conoscenza delle imprese partecipanti e rimaste in gara), con la puntualizzazione che il verbale del sorteggio non sarebbe stato accessibile prima dell'inizio delle operazioni gara».
La ricorrente, prima ancora del sorteggio chiedeva espressamente che il sorteggio venisse effettuato in seduta pubblica, restando inascoltata considerato che l'ente procedeva comunque al sorteggio secondo le modalità indicate e la stessa ricorrente risultava estratta tra le imprese che non sarebbero state invitate alla procedura negoziata. Circostanza che determinava l'impugnazione degli atti del procedimento per violazione delle linee guida Anac n. 4/2016 relative alle modalità pratiche da seguire negli affidamenti nel sotto soglia comunitario.
Il sorteggio deve essere pubblico
Le doglianze del ricorrente colgono nel segno atteso che, si legge in sentenza, «dal combinato disposto di cui ai (…) punti 4.1.5 e 4.2.3 delle citate linee guida del 26 ottobre 2016 si desume che la stazione appaltante deve effettuare il sorteggio degli offerenti da invitare in un'apposita seduta pubblica, alla quale possono assistere i rappresentanti di tutte le imprese che hanno presentato la domanda di partecipazione, ma con modalità tali da non far conoscere ai presenti le imprese sorteggiate». E ciò può avvenire, a mero titolo esemplificativo, utilizzando dei codici numerici che consentano di mantenere l'anonimato dei soggetti estratti. La data della seduta dedicata al sorteggio ben può «essere indicata nell'avviso di indagine di mercato oppure con qualche giorno di anticipo nel sito internet della stazione appaltante». Pertanto, verificato che la stazione appaltante aveva effettuato il sorteggio esclusivamente alla presenza del Responsabile del procedimento, del segretario comunale nella qualità di Responsabile per la prevenzione della corruzione, e di due testimoni, «senza consentire la presenza dei rappresentanti delle imprese partecipanti, come attestato con il verbale di sorteggio» è venuto a mancare il rispetto dei principi minimi di trasparenza e pubblicità. Da ciò discende, prosegue il giudice, la necessità di annullare gli atti compiuti e l'esigenza per la stazione appaltante di ripetere l'intero procedimento, «e non solo del sorteggio», fin dal momento della pubblicazione dell'avviso a presentare manifestazioni di interesse anche perché, alcune offerte, risultavano oramai note per effetto dell'apertura delle buste.
La sentenza del Tar Basilicata n. 252/2017
