Società mista, divieto di avvalimento e relazione a tempo con il partner privato

Le procedure di costituzione di una società mista devono prevedere la corrispondenza tra i servizi pubblici oggetto della selezione del socio privato e quelli da affidare allo stesso operatore economico in veste operativa.
Il Tar Abruzzo - L'Aquila, sezione I, con la sentenza n. 152 del 30 marzo - ha chiarito le implicazioni operative della gara a doppio oggetto, evidenziando le particolari modalità di affidamento dei servizi e la relazione «a tempo» con il partner privato.
I giudici amministrativi rilevano che una società mista può avere un oggetto sociale ampio ed eterogeneo, a condizione che vi sia una biunivoca corrispondenza tra i servizi pubblici oggetto della procedura ad evidenza pubblica indetta per la scelta del socio privato e i servizi pubblici da affidare in gestione alla società nella sua nuova composizione.
Sarebbe invece lesivo dei principi comunitari, recepiti dal Dlgs 175/2016, l'affidamento diretto alla società mista di servizi, inclusi nell'oggetto sociale della società mista, che non siano stati mai oggetto di una procedura ad evidenza pubblica.
La società mista non è, quindi, un modulo differente per concretizzate un affidamento diretto, ma una modalità organizzativa con la quale l'amministrazione controlla l'affidamento disposto, con gara, al socio operativo della società.

La durata della partecipazione privata
Nel particolare modulo di partenariato, la seconda condizione essenziale è determinata dall'impossibilità per il socio privato di diventare socio stabile della società mista.
Tale condizione è stata definita nell'ordinamento comunitario e ora risulta ripresa esplicitamente dal comma 3 dell'articolo 17 del Dlgs 175/2016, il quale stabilisce che la durata della partecipazione privata alla società non può essere superiore alla durata dell'appalto o della concessione, nonché stabilisce che lo statuto preveda meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio. I giudici amministrativi evidenziano quindi come siano esaustive in tal senso le clausole del bando di gara che prevedano che la partecipazione del socio privato alla società mista abbia termine alla scadenza dei contratti di servizio e definiscano nello schema di statuto le modalità di liquidazione del socio privato al momento della scadenza del periodo di affidamento.

Divieto di avvalimento
La configurazione della società mista come modulo di partenariato pubblico-privato di tipo istituzionale determina un'ulteriore implicazione rispetto alla procedura selettiva, poiché nella stessa è vietabile l'avvalimento.
Secondo i giudici amministrativi, infatti, la società mista, a differenza della esternalizzazione del servizio a operatori economici estranei alla pubblica amministrazione, realizza una collaborazione stabile e di lunga durata tra la stessa amministrazione e il privato, attraverso l'istituzione di un'organizzazione comune con la missione di assicurare determinati servizi (o funzioni o opere) in favore della comunità locale.
Alla base della decisione della pubblica amministrazione di optare per il modello gestionale della società mista vi è, quindi, l'esigenza di creare un'organizzazione comune con un soggetto privato appositamente selezionato, al fine di dotarsi del patrimonio di esperienza, composto di conoscenze tecniche e scientifiche, maturate dal privato, il quale, con il proprio apporto organizzativo e gestionale, dovrà contribuire all'arricchimento del know how pubblico, e, con il proprio apporto finanziario, ad alleggerire gli oneri economico finanziari che l'ente territoriale deve sopportare la gestione dei servizi pubblici.
Pertanto, se il privato, al fine di aggiudicarsi un contratto pubblico, ha la necessità di avvalersi dell'esperienza e dei requisiti tecnico-organizzativi di un altro soggetto (cosiddetto ausiliario nel contratto di avvalimento), perché non li possiede, non potrà evidentemente apportare alcun know how alla pubblica amministrazione. Né tale know how potrà essere apportato dall'impresa ausiliaria, la quale non è una concorrente né diventa parte del contratto di società stipulato con l'ente locale.
Risulta pertanto legittima la clausola del bando di gara che richieda il possesso dei requisiti di capacità, tecnica e organizzativa in capo all'aspirante socio in proprio e di non consentire la partecipazione a soggetti non singolarmente in possesso di detti requisiti, escludendo quindi l'utilizzo dell'avvalimento.

La sentenza del Tar Abruzzo n. 152/2017